6.7.7 Risico van onrechtmatige implementatie en interpretatie van de Europese subsidieregelgeving; in rechte onaantastbare subsidieverplichtingen

Het is vaste jurisprudentie van zowel de ABRvS als het CBb dat indien een nationale of Europese subsidie lager wordt vastgesteld omdat niet aan de subsidieverplichtingen is voldaan, in een daarop volgende procedure niet kan worden betoogd dat de bij het besluit tot subsidieverlening opgelegde verplichtingen onrechtmatig zijn.1 Subsidieverplichtingen worden in rechte onaantastbaar, indien niet tegen het besluit tot subsidieverlening is opgekomen.2 In een uitspraak van 19 november 2008 heeft de ABRvS hieraan toegevoegd dat ook een besluit tot subsidieverlening dat in strijd is met artikel 4:31 van de Awb omdat daarin niet het bedrag van de subsidie, de wijze waarop dit wordt bepaald, of het bedrag waarop dit ten hoogste kan worden bepaald is vermeld, in rechte onaantastbaar wordt.3

In de literatuur wordt discussie gevoerd over de vraag in hoeverre voormelde jurisprudentielijn wenselijk is, indien buiten kijf staat dat het in rechte onaantastbare besluit onrechtmatig is.4 De discussie in de literatuur ziet met name op voorwaardelijke besluiten tot subsidievaststelling, maar is ook voor deze paragraaf van belang. Zoals wordt besproken in paragraaf 6.8.6.6 staat vast dat dergelijke voorwaardelijke besluiten in het licht van het Nederlandse subsidierecht onrechtmatig zijn. Echter, wanneer de eindontvanger van de Europese subsidie niet opkomt tegen het voorwaardelijke vaststellingsbesluit kan hij niet voorkomen dat het besluit wordt ingetrokken, indien de daarin neergelegde onrechtmatige voorwaarde zich voordoet.

De voorwaardelijke besluiten tot subsidievaststelling werden bij de verstrekking van Europese subsidies ingezet, om te voorkomen dat op grond van het Nederlandse (subsidie)recht geen bevoegdheid meer zou bestaan om het besluit tot subsidievaststelling in te trekken. Het oordeel van de ABRvS dat onrechtmatige voorwaardelijke vaststellingsbesluiten in rechte onaantastbaar zijn geworden, heeft tot gevolg dat Europeesrechtelijke terugvorderingsverplichtingen kunnen worden nagekomen.

Een uitzondering op de jurisprudentie dat besluiten tot subsidieverlening, inclusief de daarin opgenomen subsidieverplichtingen, in rechte onaantastbaar worden en derhalve in het kader van de subsidievaststelling niet aan de orde kunnen komen, lijkt te kunnen worden gevonden in een uitspraak van de ABRvS van 14 juli 2010.5

In het kader van de in rechte onaantastbaar geworden subsidieverplichtingen die bij de subsidieverlening zijn opgelegd, kan de situatie zich voordoen dat de eindontvanger betoogt dat de destijds opgelegde subsidieverplichtingen in strijd zijn met de ten tijde van het verleningsbesluit geldende Europese (subsidie)regelgeving. Wordt in dat geval ook tot het oordeel gekomen dat de subsidieverplichtingen in rechte onaantastbaar zijn geworden?

De jurisprudentie laat een wisselend beeld zien. Gewezen kan worden op een uitspraak van de rechtbank Utrecht van 20 februari 2009, waarin de rechtbank in het kader van de subsidievaststelling tot het oordeel komt dat een bij het besluit tot subsidieverlening opgelegde subsidieverplichting in strijd is met de Commissieverordening nr. 438/2001.8 De ESF-subsidie kan dan ook niet wegens niet-nakoming van deze verplichting lager worden vastgesteld, aldus de rechtbank. In een uitspraak van de ABRvS van 14 oktober 2009 wordt echter geoordeeld dat van de juistheid van de bij het verleningsbesluit opgelegde subsidieverplichting moet worden uitgegaan, ook á betoogt de eindontvanger van de Europese subsidie in het kader van de vaststelling dat de desbetreffende verplichting in strijd met het Europese recht wordt geïnterpreteerd.9

In de uitspraak van de ABRvS van 30 juni 2010 was de subsidieverplichting aan de orde dat bij alle diensten, dus ook die waarop de aanbestedingsrichtlijnen niet of beperkt van toepassing zijn, de algemene beginselen van het EGverdrag, waaronder de verplichting tot transparantie, in acht dienen te worden genomen.10 In deze uitspraak gaat de ABRvS wel in op de reikwijdte van deze verplichting, nu de eindontvanger betoogt dat hij de verplichting tot transparantie wel had nageleefd. Deze vraag kan uiteraard wel aan de orde komen in het kader van de beoordeling van een besluit tot lagere subsidievaststelling. Gelet hierop, moet de ABRvS uiteenzetten wat de verplichting tot transparantie precies inhoudt. Voor zover de eindontvanger van de Europese subsidie betoogt dat de marktconformiteit ook op andere wijze kan worden aangetoond, overweegt de ABRvS echter — net als in de voormelde uitspraak van 14 oktober 2009 — dat de subsidieverplichting, waarin met betrekking tot de plicht van vooraf aanbesteden geen uitzondering is gemaakt voor kosten die marktconform zijn, in rechte onaantastbaar is geworden.11 Van de juistheid van de opgelegde subsidieverplichtingen moet worden uitgegaan.

Voormelde jurisprudentie van de ABRvS heeft tot gevolg dat tegen subsidieverplichtingen die in strijd (zouden kunnen) zijn met de Europese subsidie-regelgeving in het kader van de subsidievaststelling niet meer kan worden opgekomen. In dat kader kan een parallel worden getrokken met de in paragraaf 6.6.5.7 besproken jurisprudentielijn dat in het kader van de subsidievaststelling door een concurrent niet kan worden aangevoerd dat sprake zou zijn van onrechtmatige staatssteun.12 De besluiten tot subsidieverlening zijn in rechte onaantastbaar geworden.

Europeesrechtelijk bestaat hiertegen vanuit het gelijkwaardigheidsbeginsel geen bezwaar. Alle subsidieverplichtingen — ongeacht of zij een nationale dan wel Europese oorsprong hebben — worden immers gelijk behandeld. Ook het beginsel van effectieve rechtsbescherming verzet zich niet tegen voormelde jurisprudentielijn. Het is immers mogelijk om tegen het subsidieverleningsbesluit op te komen en aan te voeren dat daarin neergelegde subsidieverplichtingen in strijd komen met de Europese subsidieregelgeving.13 Het is echter de vraag in hoeverre voormelde jurisprudentielijn zich verdraagt met het doeltreffendheidsvereiste. Het in rechte onaantastbaar worden van subsidieverplichtingen kan tot gevolg hebben dat een Europese subsidie ten onrechte lager wordt vastgesteld, omdat niet is voldaan aan een met de Europese subsidie-regelgeving strijdige subsidieverplichting. In dat geval komt de doeltreffendheid van de Europese subsidieregelgeving in gevaar.

Het kan ook voorkomen dat een subsidieverplichting in strijd met de Europese subsidieregelgeving is geformuleerd, ten voordele van de eindontvanger van de Europese subsidie. Voor zover de Europese regels niet rechtstreeks doorwerken in de nationale subsidieverhouding, zou — gelet op voormelde jurisprudentielijn van de ABRvS — bij de subsidievaststelling van de met de Europese subsidieregelgeving strijdige subsidieverplichting moeten worden uitgegaan. Dit betekent dat de Europese subsidie niet lager kan worden vastgesteld en teruggevorderd op de grond dat de eindontvanger zich weliswaar aan de subsidieverplichting heeft gehouden, maar deze in strijd is met het Eu-recht. Het is de vraag of de ABRvS ook deze consequentie zal trekken uit het leerstuk van het in rechte onaantastbaar worden van besluiten. Gezegd zou kunnen worden dat de doeltreffendheid van de bescherming van de financiële belangen van de EU in gevaar komt, indien niet kan worden teruggekomen op het besluit tot subsidieverlening. Het zou mij dan ook niet verbazen dat in het licht van nog te bespreken strenge interpretatie van de ABRvS van het EsF-arrest de conclusie zal zijn dat de subsidie lager moet worden vastgesteld op grond van de omstandigheid dat niet aan een Europeesrechtelijke verplichting is voldaan. Gelet op de professionaliteit van de eindontvanger van de Europese subsidie kan van hem worden verwacht dat hij nagaat of de aan hem door het nationaal uitvoeringsorgaan opgelegde subsidieverplichtingen in overeenstemming zijn met de Europese subsidieregelgeving. Voorwaarde is wel dat de Europese verplichting voor de eindontvanger van de Europese subsidie kenbaar moet zijn; zoals gezegd is nog niet uitgekristalliseerd wanneer daar precies sprake van is. Een dergelijke jurisprudentielijn zou niet zijn toe te juichen. Het dient voor rekening van het nationaal uitvoeringsorgaan te blijven dat subsidieverplichtingen worden opgelegd die niet strikt genoeg blijken te zijn, gelet op de Europese verplichtingen die niet rechtstreeks doorwerken in de nationale subsidieverhouding. Mocht de ABRvS hier anders over denken — bij voorkeur niet dan nadat hieromtrent prejudiciële vragen aan het Hof zijn gesteld —14 zou de jurisprudentielijn dat ten aanzien van subsidieverplichtingen die in strijd zijn met de Europese subsidieregelgeving in de omgekeerde situatie wordt geoordeeld dat zij in rechte onaantastbaar zijn geworden, nog eens tegen het licht moeten worden gehouden.

Vanuit het oogpunt van doeltreffendheid dient de strijdigheid van subsidieverplichtingen met de Europese subsidieregelgeving — ongeacht of dit voor de eindontvanger van de Europese subsidie tot een voordeel of nadeel leidt — altijd bij de bestuursrechter aan de orde te kunnen worden gesteld in het kader van de beoordeling van het besluit tot subsidievaststelling.