9.4 Ambtshalve toetsing op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen

Hiervoor is gebleken dat de rechter, indien een beroep wordt gedaan op een procesovereenkomst, in principe niet ambtshalve toetst of deze overeenkomst wellicht vernietigbaar is op grond van bijvoorbeeld een wilsgebrek. Dit geldt zowel voor procesovereenkomsten waarbij wordt afgeweken van regelend recht, als voor die waarbij wordt afgeweken van recht van openbare orde. Bovendien geldt dit onder alle omstandigheden, dus niet alleen indien beide partijen zijn verschenen, maar ook als een van hen verstek heeft laten gaan. De reden is dat voor vernietiging van een overeenkomst een rechtshandeling vereist is. Dit betekent dat indien een procesovereenkomst als beding is opgenomen in algemene voorwaarden, de rechter in principe niet uit eigen beweging toetst of er wellicht sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:233 sub a BW.

Indien sprake is van een consumentenovereenkomst geldt op dit uitgangspunt echter een uitzondering als gevolg van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. In afdeling 6.5.3 BW over algemene voorwaarden is de richtlijn oneerlijke bedingen geïmplementeerd, zodat bij de toepassing van deze afdeling gekeken dient te worden naar de jurisprudentie van het Hof.1 Het Hof van Justitie heeft in een reeks van arresten geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een beding oneerlijk is.2 Dit betekent dat de consument niet zelf een beroep hoeft te doen op artikel 6:233 sub a BW.3

Indien een procesovereenkomst als beding is opgenomen in een consumentenovereenkomst, dient de rechter zoals gezegd ambtshalve te beoordelen of dit beding wellicht oneerlijk is. Een aantal wetsbepalingen lijkt in strijd met dit uitgangspunt. Een voorbeeld is artikel 1052 lid 2 Rv. Hierin is bepaald dat een partij die in het arbitraal geding is verschenen, op straffe van verval van recht voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage dient te doen. Of sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage wordt kortom niet ambtshalve getoetst. Beroept een partij zich niet tijdig op het ontbreken van een geldige overeenkomst, dan kan zij hier in een later stadium niet op terugkomen. In het arrest Mostaza Claro/Móvil oordeelde het Hof van Justitie echter het volgende:

Na afloop van de arbitrageprocedure kan een partij in een vernietigingsprocedure bij de overheidsrechter dus nog voor het eerst er een beroep op doen dat sprake is van een oneerlijk beding. Dit kan meebrengen dat achteraf blijkt dat de hele arbitrageprocedure voor niets is gevoerd. Door Mostaza Claro en de Duitse regering was dan ook aangevoerd dat de doeltreffendheid van de arbitrale rechtspleging ernstig zou worden aangetast indien de rechter zou kunnen oordelen over de nietigheid van de overeenkomst tot arbitrage, terwijl dit beroep niet tijdens de arbitrageprocedure was gedaan.5 Het Hof van Justitie oordeelde echter dat het openbare belang van de consumentenbescherming dient te prevaleren.6

Op grond van deze rechtspraak dient artikel 1052 lid 2 Rv in bepaalde gevallen dus buiten toepassing gelaten te worden. Dit is het geval indien de rechter oordeelt dat een overeenkomst tot arbitrage een oneerlijk beding vormt in een consumentenovereenkomst, terwijl de consument hierop geen beroep heeft gedaan tijdens de arbitrageprocedure.

De gevolgen van deze rechtspraak worden nog enigszins beperkt, doordat de consument een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis niet eindeloos kan instellen: op grond van artikel 1064 lid 3 Rv dient de consument dit binnen drie maanden na depot of drie maanden na betekening te doen. Uit het Asturcom-arrest van het Hof van Justitie blijkt dat een dergelijke termijn niet in strijd is met het Europese recht.7 Wel dient de overheidsrechter, ook na afloop van deze termijn, tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis te weigeren indien hem blijkt dat de arbitrage berust op een oneerlijk arbitraal beding. Volgens het Hof van Justitie moet artikel 6 richtlijn oneerlijke bedingen namelijk worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden.8 Blijkens artikel 1063 lid 1 en artikel 1076 lid 1 sub B Rv is strijd met de openbare orde een weigeringsgrond voor tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis.

Om de werking van artikel 1052 lid 2 Rv nog zo veel mogelijk te garanderen, zou het goed zijn indien arbiters de consument tijdens de arbitrage wijzen op het mogelijk oneerlijke karakter van een arbitraal beding. Doet de consument dan nog geen beroep op de onbevoegdheid van arbiters, dan hoeven arbiters het beding niet buiten toepassing te laten en kunnen zij het geschil gewoon behandelen. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie kan immers worden afgeleid dat een consument de bescherming van de richtlijn niet tegen zijn wil opgedrongen hoeft te krijgen.9 In dat geval zal de consument in een vernietigingsprocedure bij de overheidsrechter niet alsnog een beroep kunnen doen op de oneerlijkheid van het arbitragebeding. Wellicht kan hiertoe de redenering worden gevolgd dat de bevoegdheid in dat geval niet op dit beding berust, maar op een aan het begin van de arbitrageprocedure gesloten nieuwe overeenkomst.10

Niet alleen artikel 1052 lid 2 Rv, ook de bepalingen waarbij stilzwijgende forumkeuze mogelijk wordt gemaakt zijn, indien sprake is van een consumentenovereenkomst, in strijd met de richtlijn oneerlijke bedingen. Op grond van artikel 24 EEX-Vo, artikel 9 sub a en artikel 110 lid 1 Rv dient uiterlijk bij het eerste verweer een beroep op onbevoegdheid te worden gedaan, op straffe van verval van recht hiertoe.

Op grond van deze bepalingen beoordeelt de rechter zijn bevoegdheid, indien de verweerder is verschenen, dus uitdrukkelijk niet ambtshalve. In geval van artikel 110 lid 1 Rv toetst de rechter zelfs indien de verweerder niet is verschenen zijn bevoegdheid niet. De rechter mag op grond van deze bepalingen dus niet zelfstandig beoordelen of een forumkeuzebeding wellicht oneerlijk is.

Bijzonder is dat ook artikel 24 EEX-Vo dus niet verenigbaar is met de richtlijn oneerlijke bedingen.11 Aangezien in beide gevallen sprake is van Europese regelgeving, zou juist te verwachten zijn dat beide regelingen op elkaar zouden zijn afgestemd. Het is de vraag welke regeling dient te prevaleren. Naar mijn mening is dat in dit geval de richtlijn oneerlijke bedingen. De reden voor invoering van artikel 24 EEX-Vo is dat hierdoor rechtsonzekerheid wordt vermeden.12 Het is echter onwaarschijnlijk dat het Hof van Justitie dit belang hoger waardeert dan het belang van effectieve bescherming van de consument. Ook in het arrest Mostaza Claro/Móvil kende het Hof immers aan een vergelijkbaar belang, dat van de doeltreffendheid van de arbitrale procedure, minder waarde toe.13 Ook artikel 24 EEX-Vo dient mijns inziens kortom buiten toepassing gelaten te worden indien sprake is van een oneerlijk beding in een consumentenovereenkomst.14

Of inderdaad zo maar geconcludeerd kan worden dat de richtlijn oneerlijke bedingen dient te prevaleren, is echter de vraag. De uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak CPP/Bilas wijst wellicht in een andere richting. In deze zaak had een Tjechische verzekeringsmaatschappij, CPP, bij een Tjechisch gerecht een vordering tot betaling van de verzekeringspremie ingesteld tegen Bilas, een in Slowakije woonachtige verzekeringnemer. Op grond van de EEX was dit Tjechische gerecht niet bevoegd om van de vordering kennis te nemen. Bilas verscheen echter toch en betwistte de vordering van CPP ten gronde, zonder een exceptie van onbevoegdheid optewerpen.DevraagwasnuofdeTjechischerechterbevoegdheidaan artikel 24 EEX-Vo kon ontlenen. Volgens het Hof van Justitie was dit inderdaad het geval. Daarbij achtte het Hof het niet van belang dat dit gerecht was aangezocht in strijd met afdeling 3 van hoofdstuk II, waarin bijzondere bevoegdheidsregels ter zake van verzekeringen zijn neergelegd die beogen de zwakste partij te beschermen. Volgens het Hof kan de in die afdeling geregelde bevoegdheid een partij namelijk niet worden opgedrongen.15

Hoewel sprake was van een consumentenovereenkomst, diende artikel 24 EEX-Vo volgens het Hof dus gewoon te worden toegepast. De Tjechische en Slowaakse regering hadden nog betoogd dat in een geschil als in deze zaak de verschijning van de verweerder pas als een aanwijzing van het bevoegde gerecht kan worden gekwalificeerd, wanneer deze, als de zwakste partij, in staat wordt gesteld om de gevolgen van zijn verweer ten gronde ten volle te kennen. Het aangezochte gerecht zou in het belang van de bescherming van de zwakste partij dan ook ambtshalve moeten nagaan of de wilsuiting van die partij wel degelijk bewust is en ertoe strekt hem als bevoegd gerecht aan te wijzen.16 Het Hof van Jusitie overwoog echter dat een dergelijke verplichting van het aangezochte gerecht slechts kan gelden wanneer in de EEX daartoe een uitdrukkelijke regel wordt ingevoerd. Wel staat het het aangezochte gerecht volgens het Hof, gelet op het doel van de uit de afdelingen 3-5 van hoofdstuk II EEX-Vo voortvloeiende bevoegdheidsregels dat erin bestaat de zwakst geachte partij een ruimere bescherming te bieden, altijd vrij zich ervan te gewissen of de in die omstandigheden voor hem opgeroepen verweerder zich ten volle bewust is van de gevolgen van zijn aanvaarding om te verschijnen.17

In dit arrest werd artikel 24 EEX-Vo kortom gewoon van toepassing geacht in een consumentenovereenkomst. Het staat het aangezochte gerecht weliswaar vrij om zich ervan te gewissen of de verweerder zich bewust is van de gevolgen van zijn verschijning, verplicht is dit gerecht hiertoe niet. Toch kan uit deze uitspraak mijns inziens nog niet worden afgeleid dat artikel 24 EEX-Vo nooit buiten toepassing gelaten dient te worden op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen. Uit de feiten van deze zaak valt immers niet af te leiden dat in dit geval überhaupt sprake was van een beding dat mogelijkerwijs oneerlijk was. De verzekeringsmaatschappij was kennelijk 'zo maar' naar een onbevoegd gerecht gestapt, zonder zich daarbij op een forumkeuzebeding in de verzekeringsovereenkomst te baseren. Ambtshalve toetsing van een dergelijk beding was in deze zaak dus in het geheel niet aan de orde. Ook het Hof van Justitie lijkt niet van mening te zijn dat zich in deze zaak samenloop met de richtlijn oneerlijke bedingen voordeed, aangezien het Hof met geen woord over deze richtlijn rept.

Denkbaar is nog dat in deze zaak wel sprake was van een forumkeuzebeding in de verzekeringsovereenkomst tussen CPP en Bilas, maar dat de Tjechische rechter hier alleen niet van op de hoogte was. Dan nog kan artikel 24 EEX-Vo mijns inziens gewoon toegepast worden. Het is namelijk onaannemelijk dat de richtlijn oneerlijke bedingen zover gaat dat hij van de nationale rechter zou vereisen ambtshalve een onderzoek in te stellen naar het mogelijkerwijs bestaan van een oneerlijk beding, zonder dat hij hiertoe ook maar enige aanwijzing heeft. In het arrest Pannon oordeelde het Hof immers dat de rechter verplicht is te onderzoeken of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.18 In het arrest Pénzügyi Lizing overwoog het Hof dat de nationale rechter verplicht is om ambtshalve maatregelen van instructie te nemen teneinde te kunnen vaststellen of een in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument opgenomen exclusief territoriaal forumkeuzebeding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt.19 Dat de rechter maatregelen van instructie dient te nemen op het moment dat hij geconfronteerd wordt met een bepaald beding, betekent echter nog niet dat hij ook actief op zoek moet naar mogelijk oneerlijke bedingen.20

Aannemelijk is dan ook dat artikel 24 EEX-Vo ook in geval van consumentenzaken gewoon kan worden toegepast, zo lang er geen aanwijzingen zijn dat sprake is van een forumkeuzebeding dat wellicht oneerlijk is. Indien dergelijke aanwijzingen er wel zijn, wordt dit anders. In dat geval komt artikel 24 EEX-Vo wel in strijd met de richtlijn oneerlijke bedingen.

Artikel 24 EEX-Vo, artikel 9 sub a en artikel 110 lid 1 Rv zijn, indien sprake is van een oneerlijk beding in een consumentenovereenkomst, dus in strijd met de richtlijn oneerlijke bedingen. De gevolgen hiervan zijn nog enigszins beperkt doordat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat een rechter niet gehouden is een oneerlijk beding buiten toepassing te laten indien de consument, na in kennis te zijn gesteld door die rechter, voornemens is het oneerlijke en niet-bindende karakter daarvan niet in te roepen.21 Dit betekent dat de rechter bijvoorbeeld tijdens de comparitie een verschenen consument die uit zichzelf geen beroep doet op onbevoegdheid zal moeten wijzen op de mogelijkheid de onredelijk bezwarendheid van het forumkeuzebeding in te roepen. Wanneer de consument dit vervolgens inderdaad doet, dienen artikel 24 EEX-Vo, artikel 9 sub a en artikel 110 lid 1 Rv op grond van richtlijnconforme interpretatie buiten toepassing gelaten te worden. Doet de consument zelfs dan nog geen beroep hierop, dan kan de rechter deze bepalingen echter gewoon toepassen en zich op basis hiervan bevoegd verklaren.22