6.4.3.1 Recidive

Recidive is al eeuwenlang een bekend fenomeen binnen het fiscale boeterecht. Zo was in de Wet op de Personeele Belasting van 1806 een recidiveregeling opgenomen. Artikel 24 van deze wet schreef voor dat in geval van recidive de boete verdubbeld werd (zie hoofdstuk 2, onderdelen 2.3.3 en 2.9.3.3 onder b). De huidige recidiveregeling van het BBBB, die ook uitgaat van een verdubbeling van de boete, is hier overduidelijk op geënt.

Volgens het BBBB is sprake van recidive als ‘belanghebbende voor hetzelfde belastingmiddel reeds eerder een vergrijpboete of een straf is opgelegd’ (paragraaf 8, lid 2 BBBB). De recidiveregeling van paragraaf 8 BBBB is vrij uitgebreid en richt zich specifiek tot de persoon van de dader die voor de tweede keer ‘in de fout gaat’. Zo is de regeling vrij dwingend geformuleerd: de inspecteur ‘moet’ er rekening mee houden (lid 2) en is het uitgangspunt dat de standaardvergrijpboete verdubbeld wordt (lid 3 en 4). Daarnaast wordt uitleg gegeven over het begrip (eerdere) ‘straf’ en het gevolg van het verval van een eerdere vergrijpboete (lid 5 en 7). Ook geldt een maximale termijn van 5 jaar vanaf de eerdere bestraffing waarbinnen de recidive moet hebben plaatsgevonden (lid 6).

De recidiveregeling van paragraaf 8 BBBB geldt overigens niet voor verzuimboeten (zie het eerste lid van paragraaf 8). Verzuimboeten hebben een eigen recidiveregeling; voorheen in de vorm van vaste verzuimenreeksen,1 vanaf 2009 voornamelijk alleen bij stelselmatig verzuim dat te kwalificeren is als ‘uitzonderlijk geval’ (zie bijvoorbeeld paragraaf 21, lid 6 BBBB).

Bij mijn weten hebben de fiscale wetgever en beleidsmaker zich in het verleden nooit expliciet uitgelaten over het doel van het aanmerken van recidive als grond voor het verhogen van fiscale bestuurlijke boeten. De strafwetgever heeft dit bij de introductie van de algemene recidiveregeling van artikel 43a Sr wel gedaan.2 Naar mijn mening kan op grond van de discussie die heeft plaatsgevonden rondom de introductie van deze bepaling de strafverzwaring op grond van recidive vanuit twee gezichtspunten worden verklaard. Enerzijds vanuit de dader: hij is opnieuw in de fout gegaan terwijl hij eerder op een vergelijkbare fout gewezen is. Dat maakt de herhaling van zijn strafbare gedrag meer verwijtbaar. Anderzijds speelt de visie vanuit het gezichtspunt van de handhaver een rol: de vorige straf heeft blijkbaar niet het beoogde, speciaal-preventieve effect gehad. Een hogere straf zal daarom wellicht wél de gewenste preventieve werking hebben. Verwijtbaarheid en speciale preventie werken dus beide strafopdrijvend bij recidive.

In verzuimsituaties is de door de regelgever gegeven waardering van recidive na het afschaffen van de verzuimenreeksen niet bijzonder helder meer. Strafverzwaring is afhankelijk gemaakt van de open norm ‘stelselmatigheid’ – de rechter zal dit begrip nader moeten duiden3 – en referentieperiodes waarin deze stelselmatigheid zou moeten blijken, zijn daarbij niet gegeven. Ook gaat het BBBB niet in op de hoogte van de boete in geval van stelselmatigheid, terwijl de bandbreedte tussen de standaard verzuimboete en het wettelijk maximum relatief groot kan zijn. Deze open normering van het recidivebegrip bij verzuimen kan een spanning opleveren uit het oogpunt van rechtszekerheid. Het valt op voorhand dan ook niet te zeggen of en hoe de strafdoelen verwijtbaarheid en preventie de hoogte van de verzuimboete bij recidive bepalen.

Bij recidive in vergrijpgevallen is, zoals opgemerkt, paragraaf 8 van het BBBB van toepassing. Hoewel deze paragraaf voorschrijft dat de inspecteur rekening ‘moet’ houden met recidive (lid 2), wordt in het derde en vierde dit weer enigszins genuanceerd door te stellen dat de inspecteur de boete ‘kan’ verdubbelen. Als sprake is van grove schuld dan mag de inspecteur maximaal 50% opleggen en in geval van opzet 100%.4 De waardering van recidive als strafverzwarende omstandigheid is daarmee veelal een gegeven, omdat de inspecteur deze percentages over het algemeen pleegt te volgen.

Hoe verhoudt het voorgaande zich nu tot de bovengrens voor vergelding? Als immers de mate van verwijtbaarheid vaststaat, dan kan de bovengrens alleen naar boven bijgesteld worden in verband met de omvang van de schade of de maatschappelijke impact. Preventiedoeleinden zijn immers slechts van belang binnen de gegeven straftoemetingsruimte nadat de bovengrens voor vergelding is vastgesteld. Vaak zal echter in een doorsnee recidivegeval de schade en impact niet van doorslaggevend belang zijn. Een verklaring voor strafverzwaring bij vergrijpboeten op grond van recidive zal dan gezocht moet worden in een zekere hogere mate van verwijtbaarheid dan de reeds geconstateerde grove schuld of opzet. Want daar waar de feiten en omstandigheden die leiden tot het aannemen van grove schuld of opzet zich vooral manifesteren op of rond het moment van het begaan van het beboetbare feit, daar is voor de feitelijke verwijtbaarheid in het kader van de straftoemeting het totale feitensubstraat van belang, met inbegrip van het eerdere begane beboetbare feit. Deze finale, zwaardere straftoemetingsschuld (zie onderdeel 6.3.2.1) zou naar mijn mening dus een grond kunnen vormen voor de strafverzwaring van vergrijpboeten in geval van recidive.

Ook het Wetboek van Strafrecht kent een zeker onderscheid tussen de zwaardere misdrijven en lichtere overtredingen voor de mate van strafverzwaring die op grond van recidive kan worden toegepast. De algemene recidivebepaling van artikel 43a, die zich richt op misdrijven, hanteert daarbij eveneens een referentieperiode van vijf jaren (vgl. paragraaf 8, lid 6 BBBB).

Maar het aantal verschillen tussen de strafrechtelijke recidiveregelingen en de recidivebepalingen van het BBBB is groter. Zo ziet artikel 43 Sr op het verhogen van het wettelijke strafmaximum en niet (direct) op het verhogen van de op te leggen straf. Daarvoor zal de officier van justitie de recidive in de tenlastelegging moeten opnemen waarna het aan de strafrechter is om daarmee al dan niet rekening te houden.5

Een ander verschil tussen beide rechtsgebieden betreft de strafverzwaring. Volgens artikel 43a Sr wordt het strafmaximum met een derde verhoogd, terwijl de fiscale vergrijpboeten worden verdubbeld. Daarbij merk ik op dat artikel 43a Sr uitsluitend handelt over verzwaring van gevangenisstraf en bijvoorbeeld niet over de verhoging van geldboeten.7 Ook is er een verschil met betrekking tot de aanvang van de referentieperiode. Bij vergrijpboeten gaat deze periode lopen op het moment van de eerdere boete- of strafoplegging (lid 6, paragraaf 8 BBBB); artikel 43a Sr gaat uit van het in kracht van gewijsde gaan van de eerdere veroordeling en kan dus veel langer zijn dan vijf jaren. Daarentegen kent het BBBB weer een ambtshalve correctiemogelijkheid als achteraf blijkt dat de eerdere vergrijpboete vervalt vanwege gebrek aan bewijs van opzet of grove schuld.8 , 9 , 10

,Een gelijkenis tussen de recidiveregeling van artikel 43a Sr en paragraaf 8 BBBB betreft de notie dat de opvolgende strafwaardige gedragingen enigszins vergelijkbaar moeten zijn. In artikel 43a gaat het om delicten die ‘soortgelijk’ zijn en het BBBB heeft het over ‘hetzelfde belastingmiddel’. Beide regelingen geven echter voldoende stof tot nadenken voor wat betreft de range van delicten die aan elkaar verwant zijn. Zo kun je vraagtekens zetten bij de opsommingen van de ‘soortgelijke delicten’ van artikel 43b Sr. In hoeverre is bijvoorbeeld het opzettelijk verkopen van schadelijke waren (artikel 174 Sr) soortgelijk aan valsheid in geschrifte (artikel 225 Sr)? Aan de andere kant lijkt de definitie in het BBBB in bepaalde gevallen weer te beperkt. Want waarom zou een ondernemer die zijn eenmanszaak omzet in een BV, buiten de recidiveregeling moeten vallen als hij eerst onjuiste aangiften doet voor de inkomstenbelasting en over een later belastingjaar exact hetzelfde doet maar dan met betrekking tot de vennootschapsbelasting? Voorheen voorzag het VAB 1993 nog in de zogeheten ‘kruislingse recidive’ – recidive met betrekking tot verschillende belastingmiddelen – maar deze recidivevariant is met de komst van het BBBB 1998 verdwenen.11

Naast de algemene recidiveregeling van de artikelen 43a en 43b Sr kent het Wetboek van Strafrecht ook enkele bijzondere, delictspecifieke recidivebepalingen voor lichte misdrijven en overtredingen.12 De meeste van deze bepalingen met betrekking tot lichte misdrijven zien op het opleggen van een bijkomende straf in de vorm van ontzetting van uitoefening van beroep. Bij recidive van bepaalde strafrechtelijke overtredingen is soms, naast een (hogere) vrijheidsstraf, ook een hogere geldboetecategorie van toepassing.13 Veelal wordt een referentieperiode van een of twee jaren gehanteerd die ingaat na de veroordeling voor hetzelfde strafbare feit. Overigens lijken deze vrij gedetailleerde recidivebepalingen in bijna geen enkel opzicht op de open recidivenormen van het BBBB voor verzuimen. Alleen het vereiste dat het om hetzelfde overtreden voorschrift moet gaan, geldt voor beide typen regelgeving.

Een andere vorm van zwaardere bestraffing van repeterend strafwaardig gedrag betreft de gewoontemisdrijven. Voor sommige strafrechtelijke delicten geldt namelijk een hoger strafmaximum als de betrokkene een gewoonte maakt van het specifieke, bij wet strafbaar gesteld, gedrag.16 Zo kan degene die een gewoonte maakt van opzetheling (artikel 417 Sr), een langere vrijheidsstraf tegemoet zien (zes jaren in plaats van vier jaren, artikel 416 Sr). Ook voor gewoontewitwassen (artikel 420ter Sr) kan een langere vrijheidsbenemende straf worden opgelegd. Daarnaast kent ook de Wet op de economische delicten een strafverzwaringsgrond voor het uit gewoonte plegen van economische delicten (artikel 6, lid 1, ten derde, WED).

Bij strafverzwaring op grond van gewoonte gaat het om ‘een pluraliteit van feiten die niet slechts toevallig op elkaar volgen, maar onderling in zeker verband staan en wel (objectief) wat de aard der feiten betreft en (subjectief) wat de gerichtheid van de psychische dader aangaat’.17 Gewoonte onderscheid zich dus van recidive en stelselmatigheid door het verband tussen de verschillende strafbare feiten, waarbij de intentie, de neiging om telkens het delict te plegen van belang is.18

Hiervoor is ingegaan op recidiveregelingen die bij wet of een beleidsregel zijn voorgeschreven. Strafverhoging op grond van (een vorm van) recidive kan echter ook plaatsvinden buiten deze regelgeving om. Zo kunnen strafbare feiten die langer dan vijf jaren geleden hebben plaatsgevonden toch aanleiding vormen voor een hogere, door het OM te vorderen straf.19 Bij fiscale verzuimbeboeting kan bijvoorbeeld ook gedacht worden aan het meewegen van eerdere gevallen van het te laat indienen van een aangifte, terwijl de aanmaningstermijn nog niet is verstreken (de belastingplichtige is dan wel te laat, maar nog niet in verzuim).