11.6 De betekenis van toerekening bij de beoordeling van aansprakelijkheid van tweedegraads bestuurders

Bij al het voorgaande past een kanttekening. Bij tweedegraads bestuurders kan het namelijk zo zijn dat zij allemaal aan de hiervoor bedoelde bewaarnemersrol jegens de derde hebben voldaan, waardoor hun geen enkel gewoon verwijt kan worden gemaakt en hun dus geen onrechtmatige daad kan worden verweten, terwijl de onderliggende eerstegraads rechtspersoon-bestuurder wél een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW kan worden verweten. Het toerekeningsleerstuk speelt daarin een rol, zoals hierna zal worden toegelicht.

Ik heb eerder uiteengezet dat het zo kan zijn dat als gevolg van het toerekeningsleerstuk een rechtspersoon een onrechtmatige daad kan worden verweten, zonder dat de gedragingen van de daarbij betrokken natuurlijk personen, zoals de bestuurders, ieder op zichzelf beschouwd onrechtmatig zijn. Zoals gezegd, is immers voorstelbaar dat gedragingen en wetenschap van verschillende personen aan de rechtspersoon worden toegerekend, die op zichzelf en ieder afzonderlijk beschouwd niet onrechtmatig zijn, maar die in combinatie na toerekening van zowel die gedragingen als die wetenschap aan de rechtspersoon, en derhalve nadat deze als het ware zijn ‘samengesmolten’, die kwalificatie wel rechtvaardigen (zie par. 10.4.5).

Terwijl ik meen dat het in beginsel – behoudens indien sprake is van belet – niet mogelijk is dat alle tweedegraads bestuurders tegelijkertijd aansprakelijkheid kunnen ontlopen op grond van art. art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW (zie par. 11.4), meen ik dat het onder specifieke omstandigheden wel mogelijk moet zijn dat alle tweedegraads bestuurders tegelijkertijd aansprakelijkheid ontlopen voor aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder ex art. 6:162 BW. Dat is ten eerste bijvoorbeeld het geval wanneer de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder op grond van art. 6:162 BW niet is gebaseerd op de schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsverplichting van de rechtspersoon- bestuurder die op hem rust uit hoofde van zijn hoedanigheid van bestuurder ex art. 2:9 BW.1 Maar het kan ook zo zijn wanneer de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd op bijvoorbeeld een van de in Ontvanger/Roelofsen genoemde verschijningsvormen van bestuurdersaansprakelijkheid. Om dat te illustreren, hanteer ik een vergelijkbaar voorbeeld als in par. 10.9, maar heb ik een rechtspersoon-bestuurder ertussen geplaatst en een werknemer speelt nu een cruciale rol. Laten we uitgaan van het volgende schema.

Bestuurder 1 van rechtspersoon A heeft rechtspersoon A vertegenwoordigd bij het aangaan van een overeenkomst door rechtspersoon X met een derde. Bestuurder 1 wist niet dat rechtspersoon X de overeenkomst niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden omdat bestuurder 2, die verantwoordelijk was voor de cijfers, bestuurder 1 nog niet had geïnformeerd over de deplorabele financiële situatie bij rechtspersoon X. Bestuurder 2 kon dat ook niet omdat werknemer W, werkzaam bij rechtspersoon A en verantwoordelijk voor de boekhouding van zowel rechtspersoon A als rechtspersoon X bijvoorbeeld abusievelijk relevante informatie niet had verwerkt in de boekhouding of bijvoorbeeld bewust informatie had achtergehouden voor het bestuur. Doordat de gedragingen, het nalaten en de kennis van bestuurders 1 en 2 én werknemer W in de relatie tot de derde onder omstandigheden op grond van de toerekeningsleer aan rechtspersoon A kunnen worden toegerekend (zie par. 10.4.4 t/m par. 10.4.7), kan rechtspersoon A een zogenoemd Beklamel-verwijt worden gemaakt.

Er doet zich nu dus een situatie voor dat de rechtspersoon-bestuurder A een Beklamel-verwijt kan worden gemaakt, terwijl de bestuurders 1 en 2 niet per definitie het gewone verwijt kan worden gemaakt dat zij hun taak inhoudelijk of collegiaal onbehoorlijk hebben vervuld. Wanneer op hen de stelplicht en bewijslast komt te rusten dat hun geen gewoon verwijt valt te maken ten aanzien van de Beklamel-normschending door de rechtspersoon-bestuurder A waarvan zij bestuurder zijn, zullen zij daarin onder omstandigheden kunnen slagen (zie in dit verband ook het voorbeeld van de directeur die niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het veroorzaken van verdere milieuverontreiniging door een werknemer in par. 10.5.4.7).2