De beursvennootschap, corporate governance en strategie (IVOR nr. 120) 2020/6.2.1:6.2.1 Het recht om onderwerpen te agenderen voor een AV

De beursvennootschap, corporate governance en strategie (IVOR nr. 120) 2020/6.2.1

6.2.1 Het recht om onderwerpen te agenderen voor een AV

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Onder Nederlands recht is het uitgangspunt dat degene die bevoegd is een AV op te roepen tevens bevoegd is de agenda vast te stellen.1 In beginsel zijn het bestuur en de raad van commissarissen hiertoe bevoegd.2 Deze bevoegdheid kan statutair ook aan anderen worden verleend, maar niet aan het bestuur en de raad van commissarissen worden ontnomen.3 In 2004 is het agenderingsrecht geïntroduceerd met de invoering van artikel 2:114a BW.4 Hiermee werd beoogd de rol van de AV als podium voor informatie-uitwisseling te verbeteren, ter bevordering van de relatie tussen kapitaalverschaffers en het bestuur.5 Thans kunnen houders van (bewilligde certificaten van) aandelen, die alleen of gezamenlijk 3% of meer van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, het bestuur en de raad van commissarissen van een beurs-NV ten minste 60 dagen voorafgaand aan een AV schriftelijk verzoeken een onderwerp ter behandeling op de agenda te plaatsen.6 In de statuten kan het agenderingsrecht worden uitgebreid, in de zin dat de drempel van 3% lager kan worden gesteld en de termijn van 60 dagen kan worden verkort. Het agenderingsrecht kan niet statutair worden beperkt of uitgesloten ten aanzien van aandeelhouders met stemrecht.7 De drempel van 3% sluit overigens aan bij de huidige drempel voor het melden van een substantieel belang als bedoeld in artikel 5:38 Wft.8 Wanneer de wettelijke drempel wordt aangehouden in de statuten, heeft een beurs-NV dus een goed beeld van welke aandeelhouders zelfstandig over het agenderingsrecht beschikken. Veel beursvennootschappen houden voor het agenderingsrecht echter nog de oude drempel van 1% aan.9

In de Verenigde Staten kunnen aandeelhouders voorstellen laten opnemen in het proxy statement van de vennootschap indien zij economisch houder zijn van een aandelenbelang van 1% of $2.000 vertegenwoordigen in stemgerechtigde aandelen voor de duur van ten minste een jaar.10 Dit wordt aangeduid als de shareholder proposal rule. Iedere aandeelhouder mag maximaal één voorstel per AV aandragen dat niet meer dan 500 woorden mag betreffen.11 Het voorstel moet ten minste 120 kalenderdagen voorafgaand aan publicatie van het proxy statement voor de laatste jaarlijkse AV of, indien het een voorstel voor een niet-reguliere AV betreft, op een redelijke termijn voordat de vennootschap haar proxy materialen verstuurt, door de vennootschap zijn ontvangen.12 In de Verenigde Staten bestaat een verplichting tot het melden vanaf een belang van 5% van de stemrechten van een bepaalde klasse in het kapitaal van een beursvennootschap, hetgeen binnen 10 dagen na verkrijging van het belang moet worden gemeld.13 Deze relatief lange termijn kan hedge fund-activisme in de hand werken omdat hedge funds, op het moment dat zij zich bekendmaken, al een 5% kapitaalbelang hebben opgebouwd tegen de oorspronkelijke beurskoers, terwijl die beurskoers veelal stijgt vanaf de bekendmaking.14 Elke volgende verkrijging van 1% of meer dient overigens ook te worden gemeld.15

Het agenderingsverzoek aan het bestuur en de raad van commissarissen moet een met redenen omkleed verzoek of een voorstel voor een besluit bevatten. Het bestuur en de raad van commissarissen zijn niet verplicht de letterlijke formulering van het onderwerp of de toelichting over te nemen, maar de strekking moet wel de lading van het verzochte onderwerp dekken.16 Het agenderingsrecht is bedoeld voor het aandragen van zowel bespreekpunten als stempunten.17

Aandeelhouders kunnen verzoeken onderwerpen ter besluitvorming (als stempunt) op de agenda te laten plaatsen voor zover de AV de bevoegdheid heeft daarover te besluiten.18 Aandeelhouders kunnen in beginsel alle soorten onderwerpen ter discussie (als bespreekpunt) op de agenda van de AV laten plaatsen, ook indien zij niet de bevoegdheid hebben daarover te besluiten.19 Het bestuur en de raad van commissarissen kunnen onder omstandigheden besluiten de uitoefening van het agenderingsrecht te weigeren of te beperken. Weigering van een agenderingsverzoek door het bestuur en de raad van commissarissen is enkel mogelijk in uitzonderlijke gevallen, waarbij de grondslag voor een dergelijke weigering gelegen kan zijn in artikel 2:8 lid 2 BW of artikel 3:13 lid 1 BW.20 Dat is bewust een hoge drempel.21 Dezelfde hoge drempel geldt mijns inziens als geen sprake is van weigering, maar van beperking van het agenderingsrecht. Van beperking is sprake wanneer een voorgesteld stempunt over een onderwerp ten aanzien waarvan de AV bevoegd is, wordt geagendeerd als bespreekpunt,22 of wanneer het bestuur gezien de omstandigheden een langere termijn aanhoudt dan de voorgeschreven 60 dagen.23

In het verleden bepaalde artikel 2:114a BW nog dat een agenderingsverzoek kon worden geweigerd indien een “zwaarwichtig belang” van de vennootschap zich daartegen verzette.24 In 2010 is deze beperking geschrapt ter uitvoering van de Aandeelhoudersrichtlijn.25 De weigeringsgrond van een “zwaarwichtig belang” van de vennootschap zag slechts op uitzonderlijke gevallen,26 maar zelfs het handhaven van die beperkte weigeringsgrond zou volgens de minister strijdig zijn met de Aandeelhoudersrichtlijn.27 Dit impliceert dat de weigeringsgronden onder de huidige regeling nog beperkter zijn dan de uitzonderlijke gevallen onder de oude regeling. Met de implementatie van de Aandeelhoudersrichtlijn is niet slechts de bevoegdheid van het bestuur en de raad van commissarissen tot weigering van een agendapunt ingeperkt. De Aandeelhoudersrichtlijn, zo gaf de minister aan, gaat uit van een “ander systeem”, waarbij aandeelhouders het recht krijgen om punten aan te dragen voor de agenda van de AV met als enige eis dat het punt wordt gemotiveerd of vergezeld gaat van een ontwerpbesluit.28 Indien daaraan is voldaan, moet het voorgestelde punt – zo zegt de minister – “in beginsel” tot opname van het onderwerp in de agenda leiden.29 De minister heeft daarbij ook expliciet overwogen dat het agenderingsrecht geldt als een gerechtvaardigde inbreuk op de autonomie van het bestuur (en de raad van commissarissen) om de agenda van een AV te bepalen.30 In feite is er vrijwel geen plaats meer voor weigering of beperking van een verzoek tot het opnemen van een voorgesteld punt op de agenda, mits (a) dit punt in overeenstemming met de procedurele regels is verzocht en (b) het een bespreekpunt betreft of, indien het een stempunt betreft, de AV bevoegd is over het onderwerp te besluiten.31

Hoewel er wel degelijk een grondslag voor een bevoegdheid tot weigering of beperking van een agenderingsverzoek gelegen kan zijn in artikel 2:8 lid 2 of 3:13 lid 1 BW, moet de omvang van deze bevoegdheid richtlijnconform, en dus zeer beperkt, worden uitgelegd.32 Nationale beperkingen van Europees recht, zoals op grond van redelijkheid en billijkheid, kunnen slechts in uitzonderlijke gevallen worden toegestaan.33 Het gaat dan om evidente gevallen van misbruik van recht of frauduleuze handelingen. Weigering kan mijns inziens alleen gerechtvaardigd zijn in het geval van objectief gezien volstrekt onredelijke verzoeken, zoals bij het verzoeken van een onderwerp dat al op de agenda staat,34 een extreem lange reeks voorgestelde agendapunten,35 een onderwerp dat in geen enkele relatie staat tot de activiteiten van de onderneming,36 of punten die zijn voorgesteld uitsluitend met het doel de vergaderorde ernstig te verstoren.37 Zoals A-G Timmerman aangaf in zijn conclusie bij het Fugro-arrest:

“Formele gronden dus om een agenderingsverzoek te weigeren. De in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeelden sluiten daarop aan. Daarin is geen ruimte voor bezwaren die betrekking hebben op de aard en inhoud van het onderwerp. De ondergrens is dat het onderwerp verband houdt met het functioneren van de vennootschap en de activiteiten van haar onderneming. Voor het overige moet gedachtewisseling over alle onderwerpen kunnen plaatsvinden, los van de vraag tot wiens bevoegdheid die onderwerpen behoren.”38

Strijd met het vennootschappelijk belang is geen gerechtvaardigde grond voor het weigeren van een agenderingsverzoek. Dat was ook al niet voldoende onder de oude regeling (daar moest immers al sprake zijn van strijd met een zwaarwichtig belang van de vennootschap), maar sinds de implementatie van de Aandeelhoudersrichtlijn laat de wet vrijwel geheel niet meer toe dat het bestuur en de raad van commissarissen een voorgesteld agendapunt vooraf inhoudelijk toetsen.39 Volgens de wetsgeschiedenis is weigering dan ook niet gerechtvaardigd enkel omdat een voorstel zeer ingrijpend is, zoals bij een voorgesteld agendapunt inhoudende het ontslag van de voltallige raad van commissarissen,40 het vertrouwen in het functioneren van bestuurders of commissarissen,41 of een verzoek tot openbaarmaking van concurrentiegevoelige informatie.42 Het uitgangspunt is thans dat een correct voorgesteld en aangeleverd agendapunt moet worden opgenomen in de agenda.43 Achteraf kunnen besluiten eventueel wel vernietigd worden op grond van strijd met de redelijkheid en billijkheid.44

Het voorgaande neemt niet weg dat bestuur en raad van commissarissen in de praktijk zouden kunnen weigeren een onderwerp op de agenda te plaatsen zonder dat zij daar een goede grond voor hebben.45 Een afwijzing zonder goede grond of voldoende motivering is een handelen in strijd met een wettelijke plicht. Afhankelijk van de aard en het belang van het punt kan dit ertoe leiden dat een rechter oordeelt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur of onrechtmatige daad.46 In een enquêteprocedure zal dit er toe kunnen leiden dat de Ondernemingskamer meent dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken.47 Of de soep daadwerkelijk zo heet gegeten wordt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het bestuur dient te handelen in het vennootschappelijk belang; ook dat is een wettelijke plicht. Bij dergelijke conflicterende plichten zal een zorgvuldige belangenafweging gemaakt worden. Ik kan ik mij voorstellen dat wanneer het bestuur in het vennootschappelijk belang een andere wettelijke plicht (die tot agendering) verzaakt, dit in bepaalde gevallen zonder gevolg blijft.

Agenderingsgerechtigden kunnen bij weigering van het agenderingsvoorstel in kort geding verzoeken dat de beurs-NV ertoe wordt veroordeeld in de agenda alsnog het voorgestelde punt op te nemen voor de komende AV of, indien dat niet meer haalbaar is, voor een daaropvolgende AV.48 Als het noodzakelijk is dat het voorgestelde punt wordt geagendeerd voor de komende AV, dan kan dat leiden tot uitstel van de AV, indien het belang van de agenderingsgerechtigde opweegt tegen het belang van de beurs-NV bij het niet uitstellen van de AV.49 De aandeelhouder kan tijdens de AV ook vragen om inlichtingen over de redenen voor de weigering van het door hem voorgestelde agendapunt.50

De vraag kan opkomen of het weigeren van een voorgesteld agendapunt door het bestuur kwalificeert als een besluit van de vennootschap dat open staat voor vernietiging op grond van artikel 2:15 BW. Hierbij zijn twee verschillende visies te onderscheiden. In de heersende visie wordt aangenomen dat alleen sprake is van een besluit als bedoeld in de artikelen 2:14-16 BW wanneer daar een rechtsgevolg aan verbonden is.51 In deze visie kwalificeert een negatieve beslissing (zoals het weigeren van een agendapunt) niet als een besluit als bedoeld in de artikelen 2:14-16 BW. Er komt immers geen rechtsgevolg tot stand. In de andere visie kwalificeert iedere beslissing van het bestuur (dus ook een afwijzing) als een besluit, aangezien steeds de wil van de rechtspersoon wordt bepaald.52 Het voert te ver hier uitgebreid in te gaan op deze discussie. Vooralsnog kan ik mij vinden in de heersende leer. In de praktijk zal een voorstel tot agendering van een agendapunt door het bestuur worden besproken en in stemming worden gebracht. Als er te weinig stemmen vóór het voorstel zijn, dan is de vereiste wettelijke of statutaire meerderheid niet gehaald. Er is dan geen besluit tot stand gekomen (oftewel: het besluit is niet aangenomen). Een en ander kan worden bezien zoals de besluitvorming binnen de AV; als een besluit te weinig stemmen krijgt in de AV dan wordt ook niet gesproken van een negatief besluit dat open staat voor vernietiging. De vereiste meerderheid is dan niet gehaald en het besluit is niet aangenomen. Het resultaat van de stemming, bestaande uit een afwijzing van het voorstel, is niet vatbaar voor vernietiging.53

In de Verenigde Staten kan een verzoek van een aandeelhouder tot het opnemen van een voorstel in de proxy statement van de vennootschap worden afgewezen door de vennootschap indien de aandeelhouder niet aan de formele vereisten voldoet en dat gebrek ook niet tijdig wordt geheeld.54 Het verzoek kan daarnaast ook worden afgewezen door de vennootschap indien het voorstel een onderwerp betreft dat niet onder de aandeelhoudersbevoegdheid valt (“the proposal is not a proper subject for action by shareholders”).55 Of dat het geval is moet weer worden beoordeeld naar het recht van de staat van oprichting.

Verder kan een verzoek door de vennootschap worden afgewezen indien het voorstel (1) strijdig is met de proxy regels of, indien geïmplementeerd, zou leiden tot schending van het recht, (2) een persoonlijke zaak betreft, die de andere aandeelhouders niet aangaat, (3) ziet op onbelangrijke activiteiten van de vennootschap,56 (4) niet geïmplementeerd kan worden door de vennootschap omdat zij daarvoor de bevoegdheid mist, (5) ziet op de gebruikelijke ondernemingsactiviteiten van de vennootschap (en dus op de bevoegdheid van de board of directors), (6) te maken heeft met de benoeming of het ontslag van directors,57 of (7) een specifiek bedrag aan dividend betreft.58 Verder zijn er nog enkele formelere afwijzingsgronden, waardoor de vennootschap een voorstel ook mag afwijzen indien het voorstel (1) direct tegenstrijdig is met een voorstel van de vennootschap tijdens dezelfde AV, (2) al grotendeels geïmplementeerd is, (3) overeenkomt met een ander voorstel van aandeelhouders dat al zal worden opgenomen in de proxy materialen voor dezelfde AV, of (4) op hetzelfde onderwerp ziet als een voorstel dat de laatste vijf jaar in de proxy materialen was opgenomen, mits het in die eerdere vergaderingen bepaalde (en overigens lage) goedkeuringsdrempels niet heeft gehaald.59

Indien de vennootschap een aandeelhoudersverzoek wil afwijzen, dan dient zij dit met redenen onderbouwd en ten minste 80 kalenderdagen voorafgaand aan indiening van de proxy materialen bij de SEC te melden.60 De SEC bevestigt haar visie op de mogelijke uitsluiting van het voorstel in een ‘no-action letter’. Anders dan de naam doet vermoeden kan deze brief dus ook inhouden dat de SEC het niet eens is met de vennootschap en de mogelijkheid open laat dat de SEC wel actie onderneemt bij een uitsluiting van het voorstel.61 Indien de SEC het eens is met de vennootschap, dan zal de no-action letter vermelden dat de SEC geen actie zal ondernemen indien het voorstel niet wordt opgenomen in het proxy statement.62

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.