Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/11.9.2
11.9.2 Toelaatbaarheid van upstream loans
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS410252:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie par. 11.5.3.2.
Toelichting Gesetzentwurf, p. 41.
Söhner geeft aan dat hierin een belangrijk verschil gelegen is tussen upstream kredietverstrekking in het kader van een LBO en in het kader van cash-pooling. In het laatste geval is doorgaans de mogelijkheid tot terugbetaling niet afhankelijk van de prestaties van de kredietverstrekkende vennootschap zelf (Söhner 2011, p. 2087).
Vetter 2009, p. 123.
Zie voor een overzicht van de literatuur Söhner 2011, p. 2087, voetnoot 22.
Käpplinger stelt dat de acquisitievennootschap doorgaans wordt uitgerust met een minimaal kapitaal, maar dat haar aandeelhouders soms niettemin een omvangrijk eigen vermogen bijeenbrengen (bijvoorbeeld door storting van agio). In dat geval beschikt de acquisitievennootschap over een ‘Wertpuffer’ en kan wel degelijk sprake zijn van een volwaardige vordering (Käpplinger 2010, p. 1413).
Bij LBO-figuur 1 is de vermogensonttrekking gelegen in de kredietverstrekking van de doelwitvennootschap aan de acquisitievennootschap. Zoals hiervoor is uiteengezet, kwalificeert een lening van een vennootschap aan haar aandeelhouder als uitkering in de zin van § 30 GmbHG, indien de vennootschap daarvoor geen volwaardige vordering krijgt.1 De Duitse wetgever heeft bij de herziening van het GmbH-recht overwogen dat leningen van een overnamedoelwit aan een marginaal gekapitaliseerde acquisitievennootschap in de regel niet tot een volwaardige vordering zullen leiden.
“Die Vollwertigkeit der Rückzahlungsforderung ist eine nicht geringe Schutzschwelle. Ist der Gesellschafter z.B. eine mit geringen Mitteln ausgestattete Erwerbsgesellschaftoder ist die Durchsetzbarkeit der Forderung aus anderen Gründen absehbar in Frage gestellt, dürfte die Vollwertigkeit regelmäßig zu verneinen sein.”2 (Onderstr. JB)
Nu de aandelen in het doelwit doorgaans de enige activa op de balans van de acquisitievennootschap zijn, is de acquisitievennootschap voor terugbetaling van de lening volledig afhankelijk van de dividenden die het doelwit aan haar zal uitkeren; met andere woorden, de financiële prestaties van het doelwit zelf bepalen of de acquisitievennootschap in staat zal zijn om de rente- en aflossingsverplichtingen van de lening te voldoen.3 Met de lening wordt dus vooruit gelopen op de door het doelwit in de toekomst uit te keren dividenden.
Vetter heeft in vergelijkbare zin opgemerkt: “Soweit die Anteile an der GmbH selbst den wesentlichen Vermögensgegenstand des Gesellschafters bilden oder Gewinnausschüttungen der GmbH die wesentliche Einnahmequelle des Gesellschafters bilden (dies ist bei Leveraged Buy-outs regelmäßig der Fall), hängt die Vollwertigkeit des Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruchs maßgeblich von der wirtschaftlichen Lage der GmbH selbst ab.”4
In de Duitse juridische literatuur wordt om deze reden algemeen aangenomen dat een doelwitvennootschap voor het door haar aan een marginaal gekapitaliseerde acquisitievennootschap verstrekte krediet doorgaans geen volwaardige vordering krijgt.5 Slechts indien de acquisitievennootschap over een eigen vermogen beschikt van een significante omvang, kan dit anders zijn.6 Hieruit volgt dat het doelwit slechts leningen aan de acquisitievennootschap mag verstrekken voor zover zij over vrije reserves beschikt in de zin van § 30 GmbHG.