Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/11.9.3:11.9.3 Toelaatbaarheid van upstream securities

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/11.9.3

11.9.3 Toelaatbaarheid van upstream securities

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Als gekozen wordt voor LBO-figuur 2, wordt de financiële positie van het doelwit aangetast doordat zij zekerheden verstrekt aan de bank voor een schuld die niet haar, maar de acquisitievennootschap aangaat. In par. 11.5.3.3 is reeds besproken dat het verstrekken van zekerheden aan derden ten behoeve van een schuld van een aandeelhouder wordt aangemerkt als een uitkering en daarom (op het moment van zekerheidsverstrekking) getoetst dient te worden aan § 30 GmbHG, als de latente regresvordering die de vennootschap op haar aandeelhouder vanwege de zekerheidsverstrekking krijgt, niet als volwaardig kan worden aangemerkt. Nu de acquisitievennootschap over geen ander vermogen beschikt dan de aandelen in het doelwit, zal de regresvordering van de doelwitvennootschap bij een LBO doorgaans niet volwaardig zijn.

Tillmann heeft dienaangaande opgemerkt: “Das Akquisitionsvehikel ist allerdings ein bloße Hülle, die außer den Anteilen an der operierenden Gesellschaft keine Vermögensgegenstände besitzt. Für die Bewertung des Rückgriffsanspruchs der operierenden Gesellschaft gegen das Akquisitionsvehikel, spricht die Bewertung der Bonität des Akquisitionsvehikels, dürften aber kaum dessen Anteile an der operierenden Gesellschaft berücksichtigt werden. Dies würde wirtschaftlich auf einen Rückgriff der operierenden Gesellschaft auf ihre eigenen Vermögenswerte hinauslaufen. Der Rückgriffsanspruch gegen das Akquisitionsvehikel dürfte somit wertlos sein.”1

Hieruit volgt dat het doelwit van een LBO slechts zekerheden kan verstrekken aan de bank voor het door de acquisitievennootschap aangetrokken krediet, voor zover het doelwit op grond van § 30 GmbHG over uitkeerbare reserves beschikt. Kort en goed kan worden geconcludeerd dat onder het huidige GmbH-recht een vennootschap haar eigen overname in de regel slechts mag financieren voor zover zij beschikt over vrij uitkeerbare reserves in de zin van § 30 GmbHG, ongeacht de wijze waarop de acquisitiefinanciering gestructureerd wordt.2

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.