11.9.1 LBO-structuren in Duitsland

De Duitse kapitaalregels werpen drempels op aan de vrijheid van aandeelhouders om vermogen aan de vennootschap te onttrekken, ook als een onttrekking plaatsvindt in het kader van een acquisitiefinanciering, zoals een leveraged buyout (LBO). In hoofdstuk 2 kwam reeds aan bod dat LBO’s op verschillende manieren gestructureerd kunnen worden. Zo wordt in Duitsland regelmatig gebruik gemaakt van de doorleen-structuur of zogenaamde debt-push-down. In dat geval trekt het doelwit zelf de voor zijn overname benodigde middelen aan bij de bank en vestigt hij in dat kader zekerheden op zijn activa. De verworven middelen leent het doelwit vervolgens uit aan de acquisitievennootschap die daarmee de koopprijs voor de aandelen voldoet (zie figuur 1).

Figuur 1 – Upstream loan

Het Duitse GmbH-recht heeft nimmer een verbod op financiële steunverlening gekend, zoals dat tot 1 oktober 2012 in Nederland voor de BV was neergelegd in art. 2:207c BW. Hierdoor is in Duitsland al lange tijd een LBO-structuur mogelijk die in Nederland pas sinds de afschaffing van het steunverbod is toegestaan. Deze structuur bestaat eruit dat de acquisitievennootschap geld leent bij de bank en de doelwitvennootschap ten behoeve van de bank zekerheden vestigt op haar activa. Er wordt in dit geval gesproken van upstream securities, nu door het vestigen van zekerheden feitelijk waarde wordt overgeheveld van het doelwit naar de acquisitievennootschap.1 Met het van de bank geleende geld voldoet de acquisitievennootschap vervolgens de koopprijs voor de aandelen aan de verkopende aandeelhouders (zie figuur 2).

Figuur 2 – Upstream securities

Hoewel vanzelfsprekend andere LBO-structuren mogelijk zijn, zal hierna worden ingegaan op de toepasselijkheid van de in § 30 GmbHG vervatte uitkeringsregeling op de twee hier genoemde varianten.