3.2.1.3 Subjectieve vereisten artikel 238 L4

Artikel 238IA kent in lid 5 een subjectief element. Een transactie die voldoet aan de hiervoor besproken objectieve vereisten, is namelijk niet aantastbaar indien de schuldenaar de transactie subjectief te goeder trouw heeft gesloten om de onderneming voort te zetten (lid 5 sub a) én er tevens goede gronden waren om aan te nemen dat de transactie positief zou uitwerken voor de schuldenaar (lid 5 sub b). De bepaling in sub a bevat een overwegend subjectieve toets terwijl de bepaling in sub b een objectivering aanbrengt. De toets in artikel 238 lid 5 IA is cumulatief in de zin dat zowel aan het vereiste sub a als het vereiste sub b voldaan moet zijn.

Het is dus niet de bewindvoerder die moet stellen en bewijzen dat de schuldenaar een bepaalde subjectieve gesteldheid heeft gehad. Het is aan de wederpartij om te bewijzen dat de schuldenaar de transactie te goeder trouw heeft verricht.1 De toets in lid 5 dient toegepast te worden tegen de achtergrond van de waardediscrepantie. Bij een grotere waardediscrepantie zullen dan ook zwaardere eisen aan de goede trouw van de schuldenaar gesteld worden. In de literatuur wordt een aantal voorbeelden genoemd van gevallen die aan de uitzondering zouden voldoen. Dit betreffen onder andere de verkoop onder de waarde om snel liquide middelen te genereren2 en ook schikkingen om verdere procedures te voorkomen. Ook bij herstructureringen waarbij eenmalige verliezen genomen worden, kan lid 5 een rol spelen. Lid 5 spreekt bewust van het doel van het voortzetten van de onderneming (for the purpose of carrying on its business'), en niet van een beperkter 'in de normale uitoefening van het bedrijf' (` in the ordinary course of business') om juist ook dergelijke gevallen binnen de uitzondering te brengen.3

Opvallend is dat artikel 238IA geen enkele aandacht besteedt aan de subjectieve gesteldheid van de wederpartij. Nu artikel 238 IA ziet op transacties met een waardediscrepantie, zou men kunnen menen dat daarin ook een aanwijzing besloten ligt voor het ontbreken van goede trouw aan de zijde van de wederpartij. Echter, indien de wederpartij een beroep doet op lid 5, gaat het er niet om dat de goede trouw van de wederpartij komt vast te staan, maar slechts de goede trouw van de schuldenaar; zowel in subjectieve als geobjectiveerde zin. Goode stelt ten aanzien van de uitzondering in artikel 238 lid 5 IA over de relevantie van de goede trouw van de wederpartij van de schuldenaar (` the other party'):

De achtergrond van het ontbreken van aandacht voor de goede trouw van de wederpartij kan gevonden worden in het Cork Report. Daarin wordt in het algemeen aangegeven dat ten aanzien van transaction avoidance een onderscheid5 gemaakt kan worden tussen gevallen waarin de debiteur het initiatief heeft genomen en gevallen waarin een bestaande crediteur het initiatief6 heeft genomen. Door het indelen van de `transactions at an undervalue' in de categorie van gevallen waarin de schuldenaar het initiatief heeft genomen, lijkt men verder de positie van de wederpartij meer algemeen als irrelevant te hebben beschouwd.

De vraag komt uiteraard op of het voorbijgaan aan subjectieve vereisten aan de zijde van de wederpartij niet te veel afbreuk doet aan de rechtszekerheid en het beginsel dat een gesloten overeenkomst in beginsel afdwingbaar dient te zijn. Een belangrijke mitigerende factor hierbij is dat het werkingsgebied van artikel 238IA beperkt is tot die gevallen waarin sprake is van een significant waardeverschil. Artikel 238 IA ziet dus niet eenvoudig op elke transactie die benadelend uitwerkt in de insolventie van de schuldenaar, maar slechts op die gevallen waarin een significant verschil in waarde in de prestaties over en weer bestaat. Transacties waarbij de wederpartij geen voordeel heeft vallen dan ook buiten de werking van artikel 238 IA. In die zin is de transactie zelf reeds, zo niet verdacht, dan toch wel opmerkelijk. Waarom immers zou een onderneming een handeling verrichten met een significant waardeverschil?

Nu is hiermee niet gezegd dat in een procedure geen enkele ruimte is voor het betrekken van de subjectieve gesteldheid van de wederpartij. De aangewezen plaats daarvoor zal zijn bij het bepalen van de sanctie. Er is al op gewezen dat de rechter onder artikel 238IA (en ook artikel 239 IA) een zeer grote vrijheid heeft bij het bepalen van de sanctie. Hem wordt de bevoegdheid gegeven 'to make an order as he sees fit for restoring the position to what it would have been if the company had not entered into that transaction'. Op dit punt kan de rechter eventuele goede en kwade trouw van de wederpartij verdisconteren.7

Om een oordeel te vormen over de vraag in hoeverre het Engelse recht te weinig oog zou hebben voor de positie van de wederpartij, dienen tevens de gevolgen van een geslaagd beroep op artikel 238IA bezien te worden. Een veroordeling op grond van artikel 238 IA hoeft geenszins ingrijpende gevolgen te hebben. In beginsel wordt slechts de bevoordeling van de wederpartij ongedaan gemaakt. Afhankelijk van de veroordeling zal de wederpartij dan een vordering krijgen op de boedel of zal de veroordeling lager uitvallen. Indien de rechter oordeelt dat een verkregen goed dient te worden overgedragen, dan zal de rechter in de regel de boedel veroordelen tot een betaling van een bedrag ten belope van de wederprestatie. Zie in deze zin Armour, die kennelijk meent dat het de voorkeur heeft om bij de overdracht van een goed, het goed aan de boedel over te dragen:

Indien de rechter meent dat het goed niet zelf hoeft te worden geretourneerd, maar volstaan kan worden met de veroordeling tot betaling van een geldsom, dan zal de veroordeling in de regel beperkt zijn tot het betalen van de waardediscrepantie.9 Zie in deze zin Parry, die kennelijk meent dat het de voorkeur heeft om bij de overdracht van een goed, niet het goed te retourneren, maar de wederpartij te veroordelen tot een betaling:

Wel dient opgemerkt te worden dat de wet een rechter de mogelijkheid biedt de wederpartij slechts een concurrente vordering te laten. Zie Parry ten aanzien van de mogelijkheden indien de rechter niet de remedy kiest van een veroordeling tot `bijbetalen', maar de wederpartij veroordeelt het goed aan de bewindvoerder af te staan.

In het geval dat de wederpartij wel wordt veroordeeld tot afgifte van het goed, bestaat in het Engelse recht dus geen automatisme dat de wederpartij slechts dat terugkrijgt dat wat nog identificeerbaar in de boedel is of waarvan vaststaat dat de boedel daar nog mee is gebaat (zoals wel geldt in het Duitse en het Nederlandse recht). De benadering die Engeland heeft gekozen is niet uniek en komt bijvoorbeeld terug in het Amerikaanse recht. Zie hierover Clark:

In het Engelse recht heeft de rechter zelfs de bevoegdheid om in het geheel geen veroordeling uit te spreken.13 Dit is een heel ander systeem dan het Duitse en het Nederlandse waarbij met de vernietiging van een overeenkomst, de wederpartij slechts een boedelvordering heeft voor zover de boedel gebaat is, en voor het overige slechts een concurrente vordering verkrijgt. In de regel zal daarmee de verkrijger naar Duits en Nederlands recht wel worden gestraft.