Hof Amsterdam, 26-08-2022, nr. 200.229.369/01 OK

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ ARROS B.V.,

gevestigd te Maastricht,

APPELLANTEN,

advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, kantoorhoudende te Maastricht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] ,

gevestigd te [....] ,

2. [C],

wonende te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EISENDALHOF B.V.,

gevestigd te Maastricht,

4. [D],

wonende te [....] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ GEREM B.V.,

gevestigd te Maastricht,

6. [E],

wonende te [....] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ELBANA BEHEER B.V.,

gevestigd te Maastricht,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F] ,

gevestigd te [....] ,

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

appellant sub 1 als [A] ;

appellante sub 2 als Arros;

appellanten sub 1 en 2 gezamenlijk als [A] c.s. of [A] ;

geïntimeerde sub 1 als AM Holding;

geïntimeerde sub 2 als [C] ;

geïntimeerde sub 3 als Eisendalhof;

geïntimeerden sub 2 en 3 gezamenlijk als [C] c.s. of [C] ;

geïntimeerde sub 4 als [D] ;

geïntimeerde sub 5 als Gerem;

geïntimeerden sub 4 en 5 gezamenlijk als [D] c.s. of [D] ;

geïntimeerde sub 6 als [E] ;

geïntimeerde sub 7 als Elbana;

geïntimeerden sub 6 en 7 gezamenlijk als [E] c.s. of [E] ;

geïntimeerde sub 8 als AM Exploitatie;

geïntimeerden sub 1 tot en met 8 als AM Holding c.s.

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar arresten van 3 september 2019, 3 december 2019, 24 maart 2020, 14 juli 2020, 6 april 2021 en 30 november 2021 in deze zaak.

In het arrest van 3 september 2019 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de uittredingsvordering van [A] c.s. (zie 1.8 sub IV van dat arrest) toewijsbaar is en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vraag.

In het arrest van 3 december 2019 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen door L.H.M. Schaareman MSc MiF RV te Eindhoven (hierna: de deskundige) naar de waarde van alle aandelen in AM Holding per 1 september 2019, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 55.000 exclusief btw, en bepaald dat [A] c.s. het voorschot ter zake van de kosten van de deskundige dient te voldoen.

In het arrest van 24 maart 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten op verzoek van de deskundige verhoogd tot € 70.288,90 inclusief btw. Daarvan maakt deel uit een bedrag van € 3.738,90 inclusief btw voor het laten uitvoeren van een waardering van een vastgoedobject van AM Holding. In het arrest van 14 juli 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten op verzoek van de deskundige verhoogd tot € 88.438,90 inclusief btw.

De deskundige heeft op 28 juli 2020 zijn rapport met betrekking tot de waarde van de aandelen in AM Holding per 1 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend.

Op 4 februari 2021 heeft de deskundige een gespecificeerde slotdeclaratie ingediend van de werkzaamheden die hij en door hem ingeschakelde kantoorgenoten in verband met het onderzoek hebben verricht. Deze slotdeclaratie sluit op een totaalbedrag van € 84.700 inclusief btw. De slotdeclaratie gaat uit van een uurtarief van € 350 exclusief btw voor de deskundige en een kantoorgenoot voor interne review, en van € 250 exclusief btw voor overige kantoorgenoten. Nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich over deze slotdeclaratie uit te laten, heeft de Ondernemingskamer ontvangen:

In het arrest van 6 april 2021 heeft de Ondernemingskamer, onder aanhouding van iedere verdere beslissing:

- [A] c.s. in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over:

a. de door AM Holding c.s. bij memorie na deskundigenbericht overgelegde producties 9 tot en met 13 met betrekking tot de verkoop van E&C (zie r.o. 2.9 sub d van dat arrest);

b. hetgeen is overwogen in r.o. 2.9 sub k van dat arrest over de schadevordering in verband met de aansprakelijkstelling van [A] c.s.;

c. hetgeen is overwogen in r.o. 2.12 van dat arrest over de levering van de door Arros gehouden aandelen in AM Holding; en

- AM Holding c.s. in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over:

a. hetgeen is overwogen in r.o. 2.9 sub j van dat arrest over de allocatie van de kosten van rechtsbijstand;

b. hetgeen is overwogen in r.o. 2.9 sub k van dat arrest over de schadevordering in verband met de aansprakelijkstelling van [A] c.s.;

c. hetgeen is overwogen in r.o. 2.12 van dat arrest over de levering van de door Arros gehouden aandelen in AM Holding.

In het arrest van 30 november 2021 heeft de Ondernemingskamer, na overwegingen te hebben gewijd aan elk van de in 1.7 genoemde onderwerpen, onder aanhouding van iedere verdere beslissing:

Zowel [A] c.s. als AM Holding c.s. hebben op 21 december 2021 ieder afzonderlijk een akte als bedoeld in 1.8 ingediend. Op 1 februari 2022 hebben zij wederom ieder afzonderlijk een akte ingediend, waarbij zij tevens arrest hebben gevraagd.

In zijn rapport heeft de deskundige geconcludeerd dat de waarde van alle aandelen in AM Holding per 1 september 2019, berekend volgens de discounted cash flow (DCF) methode € 3.125.000 bedraagt, met dien verstande dat de waarde beïnvloed kan worden door een aantal aspecten waaronder (1) de in aanmerking te nemen management fee, (2) de allocatie van de kosten van rechtsbijstand, (3) de uitkomsten van vorderingen van en op derden en (4) een mogelijk besluit tot verkoop van Cargofoor.

Over de inhoud van het deskundigenbericht hebben partijen zich uitgelaten: [A] c.s. bij memorie na deskundigenbericht van 8 september 2020 en AM Holding c.s. vervolgens bij memorie na deskundigenbericht van 20 oktober 2020. In haar arrest van 6 april 2021 heeft de Ondernemingskamer de in 2.1 genoemde aspecten en de door partijen tegen het deskundigenbericht aangevoerde bezwaren beoordeeld. In 2.3 tot en met 2.8 van dat arrest is overwogen – kort gezegd – dat diverse bezwaren tegen de door de deskundige gehanteerde uitgangspunten en grondslagen niet slagen. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer (in 2.9 sub a tot en met k) diverse afzonderlijke onderwerpen besproken. De Ondernemingskamer heeft de deskundige gevolgd ter zake van:

Verder heeft de Ondernemingskamer overwogen (zie 2.9 sub f) dat, nu geen van partijen noch de deskundige is uitgegaan van een verkoop van de Cargofoor-activiteiten waardoor (een deel) van de investering in een tankreinigingsinstallatie dan wel kosten voor tankreiniging niet zou dienen plaats te vinden, deze geen invloed heeft op de door de deskundige berekende waarde van de aandelen. Ter zake de claim van CVRH op AM Handel, die door de deskundige buiten zijn waardering was gelaten, heeft de Ondernemingskamer overwogen (zie 2.9 sub g) dat bij de vaststelling van de prijs van de over te dragen aandelen € 92.455 in aanmerking zal worden genomen bij de post ‘netto schuld’ in het deskundigenbericht. De Ondernemingskamer heeft [A] c.s. en/of AM Holding c.s. in de gelegenheid gesteld zich over de volgende onderwerpen uit te laten (zie hierboven 1.7): de verkoop van E&C, de allocatie van de kosten van rechtsbijstand en de schadevordering in verband met de aansprakelijkstelling van [A] c.s., alsook over de levering van de door Arros gehouden aandelen in AM Holding.

In haar arrest van 30 november 2021 heeft de Ondernemingskamer, naar aanleiding van de ontvangen uitlatingen als hiervoor bedoeld,

[A] c.s. en AM Holding c.s. hebben in hun aktes van 1 februari 2022 (zie hierboven 1.9) de Ondernemingskamer bericht dat zij overeenstemming hebben bereikt over de allocatie van de kosten van rechtsbijstand in het kader van de waardering van de aandelen in AM Holding met betrekking tot de hieronder in 2.6 genoemde ‘sub B-vorderingen’. Zij zijn overeengekomen dat een bedrag van € 95.000 in verband met kosten van rechtsbijstand aan deze vorderingen wordt toegerekend en dat 80% daarvan, te weten € 76.000, ten laste van Eisendalhof, Gerem en Elbana moet komen. Zij hebben de Ondernemingskamer eenparig verzocht daarvan uit te gaan bij het vaststellen van de prijs van de aandelen.

[A] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld, zoals ook in hun akte van 21 december 2021, dat de kosten van rechtsbijstand van AM Holding c.s. die ten laste van AM Holding zijn gebracht in verband met gerechtelijke procedures tegen [A] c.s. substantieel hoger zijn dan het door de deskundige becijferde bedrag van € 376.000. Pas zodra dit totaalbedrag helder is, kan worden bepaald welke delen daarvan kunnen worden toegerekend aan de zogenoemde ‘sub A-vorderingen’ en ‘sub B-vorderingen’ (zie hieronder 2.6), ter zake waarvan de Ondernemingskamer in haar arrest van 6 april 2021 verschillende verdeelsleutels heeft gegeven, aldus [A] c.s.

De Ondernemingskamer overweegt dat het standpunt van [A] c.s. geen invloed kan hebben op de uitkomst van de uitgevoerde waardering van de aandelen in AM Holding. Vast staat dat de hier bedoelde kosten van rechtsbijstand alle ten laste van AM Holding zijn gebracht, terwijl die kosten betrekking hebben op vorderingen die zich materieel ten dele richten tegen de persoonlijke vennootschappen van [E] , [C] en [D] (zie 3.32 sub d van het arrest van 3 september 2019). Daarom was het nodig te bepalen welk deel van die kosten alsnog ten laste van [C] , [D] en [E] zou moeten komen en wat de invloed daarvan is op de waarde van de aandelen op de peildatum. In het arrest van 6 april 2021 heeft de Ondernemingskamer vervolgens geoordeeld dat met betrekking tot de allocatie van de kosten van rechtsbijstand in het kader van de waardering van de aandelen, een onderscheid moet worden gemaakt tussen:

A. de vorderingen van AM Holding, AM Exploitatie, AM Handel en AM België tegen (onder meer) [A] c.s., [H] en [I] tot schadevergoeding wegens onbehoorlijk bestuur en niet-nakoming van de managementovereenkomst door [A] c.s., niet-nakoming van de geheimhoudingsverplichting en onrechtmatig handelen door [H] en onrechtmatige concurrentie door [I] . De met deze vorderingen verband houdende kosten van rechtsbijstand behoren ten laste van AM Holding (en haar dochtervennootschappen) te komen en niet ten laste van (de persoonlijke holdings van) [C] , [D] en [E] .

B. de vorderingen van [A] c.s. tegen [C] c.s., [D] c.s. [E] c.s., AM Holding en AM Exploitatie primair tot – kort gezegd – nakoming van een volgens [A] c.s. overeengekomen aandelenruil, tot schadevergoeding wegens niet nakoming van die overeenkomst en subsidiair tot uittreding van Arros als aandeelhouder van AM Holding en voorts op vorderingen met betrekking tot de verhoging van de management fee per 1 juli 2014 en het niet uitkeren van dividend. De kosten van rechtsbijstand (in eerste aanleg en in hoger beroep) die met deze vorderingen verband houden, behoren in redelijkheid voor 80% ten laste te komen van (de persoonlijke holdings van) [C] , [D] en [E] en voor 20% ten laste van AM Holding (en haar dochtervennootschappen).

Partijen zijn het er blijkens hun aktes van 1 februari 2022 over eens dat de onder B bedoelde kosten € 95.000 bedragen en dat daarvan 80% (€ 76.000) in het kader van de waardering van de aandelen ten laste van Eisendalhof, Gerem en Elbana moet komen. De overige kosten zijn kosten onder A en deze behoren ten laste van AM Holding (en haar dochtervennootschappen) te blijven. Bij die stand van zaken is voor de vaststelling van de waarde van de aandelen op de peildatum niet langer van belang wat de totale omvang van de kosten van rechtsbijstand is geweest. Het bedrag van € 76.000 zal hierna bij de vaststelling van de waarde van de aandelen op de peildatum worden betrokken. De overige kosten van rechtsbijstand zijn terecht ten laste van AM Holding (en haar dochtervennootschappen) gebracht en als zodanig al door de deskundige bij de waardering van de aandelen op de peildatum betrokken. De waardering behoeft op dat punt dan ook geen correctie meer. Het onder 2.5 genoemde standpunt van [A] c.s. behoeft om die reden geen verdere bespreking.

De Ondernemingskamer concludeert dat de door de deskundige berekende waarde van alle aandelen in AM Holding van € 3.125.000 per 1 september 2019, op basis van het voorgaande aanpassing behoeft:

De in 2.8 genoemde bedragen van € 92.455 en € 76.000 dienen te worden betrokken in de door de deskundige berekende netto schuldpositie van AM Holding op de peildatum. Dit leidt er per saldo toe dat een extra bedrag van € 16.455 op de ondernemingswaarde van AM Holding in mindering dient te worden gebracht, zodat de waarde van de aandelen in AM Holding per 1 september 2019 € 3.108.545 is.

Aangezien Arros een kwart van de aandelen in AM Holding houdt, bedraagt de voor het overnemen daarvan te betalen prijs € 777.136,25 per 1 september 2019. Dit is het hierboven in 2.3 sub 3 bedoelde vaste deel van de prijs, waarbij nog geen rekening is gehouden met de schadevergoedingsvorderingen in verband met de aansprakelijkstelling van [A] c.s. De Ondernemingskamer zal thans Eisendalhof, Gerem en Elbana ieder voor gelijke delen en daarnaast AM Holding hoofdelijk voor het geheel, mits de uitkomst van de balans- en liquiditeitstest daaraan niet in de weg staat, veroordelen tot overname van de door Arros gehouden aandelen tegen betaling van deze prijs. Ter compensatie van het nadeel dat Arros lijdt doordat zij de koopprijs beduidend later ontvangt dan 1 september 2019, de datum die op grond van het arrest van 3 september 2019 als peildatum voor de waardebepaling is gehanteerd, zal de Ondernemingskamer een vergoeding vaststellen ter hoogte van de wettelijke rente over de koopprijs vanaf 1 september 2019.

De deskundige heeft een bedrag van € 84.700 inclusief btw in rekening gebracht voor door hem en door hem ingeschakelde kantoorgenoten in verband met het onderzoek verrichte werkzaamheden. Hij heeft, zo overweegt de Ondernemingskamer, de vanwege het onderzoek gemaakte kosten voldoende toegelicht door middel van de in 1.6 genoemde slotdeclaratie, die in toereikende mate is gespecificeerd. De daarin gehanteerde uurtarieven zijn niet onredelijk, gezien de aard en omvang van de zaak, de te verrichten onderzoekswerkzaamheden en de kennis en ervaring van de deskundige. Ook overigens komt het bedrag aan onderzoekskosten de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. Naast de slotdeclaratie heeft de deskundige recht op vergoeding van het in 1.4 genoemde bedrag van € 3.738,90 inclusief btw voor het laten uitvoeren van een waardering van een vastgoedobject, nodig voor het onderzoek van de deskundige. De Ondernemingskamer gaat derhalve uit van een totaalbedrag aan kosten van de deskundige van € 88.438,90 inclusief btw.

De Ondernemingskamer heeft in haar arrest van 6 april 2021 overwogen (in 2.11) dat elk van de vier broers (dan wel hun persoonlijke holdings) een kwart van de kosten van het deskundigenbericht zal dragen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om, zoals [A] c.s. hebben verzocht, daarvan af te wijken. [A] c.s. hebben een voorschot ter grootte van de kosten ad € 88.438,90 aan de deskundige betaald. Dit leidt ertoe dat [C] en Eisendalhof, [D] en Gerem en [E] en Elbana zullen worden veroordeeld ieder een kwart van dit bedrag aan [A] c.s. te betalen.

De overige beslissingen, waaronder die over het uitgestelde deel van de prijs van de aandelen en de proceskosten, zullen worden aangehouden, tot in de bij de rechtbank Limburg aanhangige procedure over de schadevergoedingsvorderingen in verband met de aansprakelijkstelling van [A] c.s. een eindvonnis is gewezen. De Ondernemingskamer zal de zaak in afwachting daarvan ambtshalve op de rol doorhalen. Ieder van partijen kan indien daartoe aanleiding is de zaak weer op de rol doen plaatsen voor het nemen van een akte in verband met het hierboven onder 2.3 sub 3 vermelde, nadat in de bij de rechtbank Limburg aanhangige procedure eindvonnis is gewezen.

de Ondernemingskamer:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Limburg van 6 september 2017 met zaak-/rolnummer C/03/231360 HA ZA 17-072, voor zover daarbij de uittredingsvordering van [A] en Beheermaatschappij Arros B.V. is afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende;

veroordeelt Eisendalhof B.V., Beheermaatschappij Gerem B.V. en Elbana Beheer B.V. ieder voor gelijke delen en daarnaast [B] hoofdelijk voor het geheel, mits de uitkomst van de balans- en liquiditeitstest daaraan niet in de weg staat, tot overname van de aandelen die Beheermaatschappij Arros B.V. houdt in [B] en veroordeelt Beheermaatschappij Arros B.V. tot levering van die aandelen, een en ander binnen twee maanden na betekening van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per dag dat Eisendalhof B.V., Beheermaatschappij Gerem B.V. en Elbana Beheer B.V. onderscheidenlijk [B] nala(a)t(en) om aan deze veroordeling gevolg te geven, tot een maximum van € 1.000.000;

stelt het bedrag dat Eisendalhof B.V., Beheermaatschappij Gerem B.V. en Elbana Beheer B.V. onderscheidenlijk [B] ter zake van de overname dienen/dient te voldoen vooralsnog vast op € 777.136,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2019 tot aan de betaling en veroordeelt Eisendalhof B.V., Beheermaatschappij Gerem B.V. en Elbana Beheer B.V. ieder voor gelijke delen en daarnaast [B] hoofdelijk voor het geheel, mits de uitkomst van de balans- en liquiditeitstest daaraan niet in de weg staat, tot betaling van dit bedrag aan Beheermaatschappij Arros B.V., gelijktijdig met de levering van de aandelen;

bepaalt dat de kosten voor de deskundige ten bedrage van in totaal € 88.438,90, inclusief verschuldigde omzetbelasting, ten laste komen van [A] en Beheermaatschappij Arros B.V., [C] en Eisendalhof B.V., [D] en Beheermaatschappij Gerem B.V. alsmede [E] en Elbana Beheer B.V., voor iedere broer (en holdingmaatschappij samen) voor één vierde deel;

stelt vast dat [A] en Beheermaatschappij Arros B.V. deze kosten met de betaling van de voorschotten hebben voldaan en veroordeelt respectievelijk [C] en Eisendalhof B.V., [D] en Beheermaatschappij Gerem B.V. alsmede [E] en Elbana Beheer B.V. ieder tot betaling van een kwart van deze kosten, zijnde € 22.109,73 inclusief verschuldigde omzetbelasting, aan [A] en/of Beheermaatschappij Arros B.V.;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan;

haalt de zaak ambtshalve door;

bepaalt dat de meest gerede partij de zaak weer op de rol kan doen plaatsen voor het nemen van een akte als bedoeld onder 2.13.

Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022.

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ ARROS B.V.,

gevestigd te Maastricht,

APPELLANTEN,

advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, kantoorhoudende te Maastricht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] ,

gevestigd te [....] ,

2. [C],

wonende te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EISENDALHOF B.V.,

gevestigd te Maastricht,

4. [D],

wonende te [....] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ GEREM B.V.,

gevestigd te Maastricht,

6. [E],

wonende te [....] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ELBANA BEHEER B.V.,

gevestigd te Maastricht,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F] ,

gevestigd te [....] ,

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

appellant sub 1 als [A] ;

appellante sub 2 als Arros;

appellanten sub 1 en 2 gezamenlijk als [G] of [A] ;

geïntimeerde sub 1 als AM Holding;

geïntimeerde sub 2 als [C] ;

geïntimeerde sub 3 als Eisendalhof;

geïntimeerden sub 2 en 3 gezamenlijk als [H] of [C] ;

geïntimeerde sub 4 als [D] ;

geïntimeerde sub 5 als Gerem;

geïntimeerden sub 4 en 5 gezamenlijk als [I] of [D] ;

geïntimeerde sub 6 als [E] ;

geïntimeerde sub 7 als Elbana;

geïntimeerden sub 6 en 7 gezamenlijk als [J] of [E] ;

geïntimeerde sub 8 als AM Exploitatie;

geïntimeerden sub 1 tot en met 8 als AM Holding c.s.

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar arresten van 3 september 2019, 3 december 2019, 24 maart 2020, 14 juli 2020 en 6 april 2021 in deze zaak.

In het arrest van 3 september 2019 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de uittredingsvordering van [G] (zie 1.8 sub IV van dat arrest) toewijsbaar is en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vraag.

In het arrest van 3 december 2019 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen door L.H.M. Schaareman MSc MiF RV te Eindhoven (hierna: Schaareman) naar de waarde van alle aandelen in AM Holding per 1 september 2019, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 55.000 exclusief btw, en bepaald dat [G] het voorschot ter zake van de kosten van Schaareman dient te voldoen.

In het arrest van 24 maart 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 70.288,90 inclusief btw. In het arrest van 14 juli 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 88.438,90 inclusief btw.

Schaareman heeft op 28 juli 2020 zijn rapport met betrekking tot de waarde van de aandelen in AM Holding per 1 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend.

In het arrest van 6 april 2021 heeft de Ondernemingskamer, onder aanhouding van iedere verdere beslissing:

- [G] in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over:

a. de door AM Holding c.s. bij memorie na deskundigenbericht overgelegde producties 9 tot en met 13 met betrekking tot de verkoop van E&C (zie r.o. 2.9 sub d van dat arrest);

b. hetgeen is overwogen in r.o. 2.9 sub k van dat arrest over de schadevordering in verband met de aansprakelijkstelling van [G] ;

c. hetgeen is overwogen in r.o. 2.12 van dat arrest over de levering van de door Arros gehouden aandelen in AM Holding; en

- AM Holding c.s. in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over:

a. hetgeen is overwogen in r.o. 2.9 sub j van dat arrest over de allocatie van de kosten van rechtsbijstand;

b. hetgeen is overwogen in r.o. 2.9 sub k van dat arrest over de schadevordering in verband met de aansprakelijkstelling van [G] ;

c. hetgeen is overwogen in r.o. 2.12 van dat arrest over de levering van de door Arros gehouden aandelen in AM Holding.

Zowel [G] als AM Holding c.s. hebben op 8 juni 2021 ieder afzonderlijk een akte als bedoeld in 1.6 ingediend. [G] en AM Holding c.s. hebben vervolgens ieder afzonderlijk op elkaars akte gereageerd bij akte van 29 juni 2021.

De Ondernemingskamer overweegt over de diverse onderwerpen waarover partijen zich hebben kunnen uitlaten als volgt.

E&C

In geschil is of de opbrengst van de verkoop door AM Holding van bedrijfsonderdeel E&C in de waardering van de aandelen zou moeten worden meegenomen. In het deskundigenbericht is dit niet gebeurd, omdat de verkoop eind 2019, dus na de peildatum van 1 september 2019 heeft plaatsgevonden. AM Holding c.s. hebben door middel van hun producties 9 tot en met 13 beoogd toe te lichten dat op de peildatum nog geen sprake was van verkoop van E&C. [G] hebben betoogd dat de verkoopopbrengst wel in de waardering per 1 september 2019 behoort te worden betrokken. Volgens hen is al in de zomer van 2019 aan de werknemers van E&C kenbaar gemaakt dat E&C zal worden verkocht; zij hebben daarvan getuigenbewijs aangeboden. [G] hebben gebruik gemaakt van de door de Ondernemingskamer geboden gelegenheid zich bij akte uit te laten over de producties 9 tot en met 13.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Productie 11 is een door S. Theunissen, een door AM Holding c.s. in de arm genomen adviseur in bedrijfsovernames, op 19 september 2019 aan (onder meer) [E] gezonden concept van een e-mail bestemd voor de uiteindelijke kopers van E&C. In die e-mail wordt een ‘mogelijke overname’ van E&C aan de orde gesteld en wordt gerefereerd aan een gesprek van 11 september 2019, naar aanleiding waarvan informatie zal worden bijgevoegd. Hieruit blijkt dat er vóór 11 september 2019 al contact was met de uiteindelijke kopers van E&C, maar ook blijkt hieruit dat de verkoop van E&C op 19 september 2019 nog niet rond was. Dit laatste volgt ook uit productie 12: een e-mail van 24 september 2019 van mr. Schreurs aan onder andere [E] , die gaat over het “begeleiden bij de herstructurering/reorganisatie van [B]” hetgeen met name zal zien op onder meer E&C. Daartegenover hebben [G] op geen enkele wijze concreet gemaakt dat al vóór de peildatum duidelijk was dat E&C zou worden verkocht. In dat licht bezien is niet van doorslaggevend belang of al in de zomer van 2019 aan de werknemers van E&C kenbaar is gemaakt dat E&C zou worden verkocht. Dat in die periode over een verkoop werd gesproken, maakt immers nog niet dat al vast stond dat die verkoop ook zou gaan plaatsvinden. Om die reden gaat de Ondernemingskamer voorbij aan het door [G] ter zake gedane bewijsaanbod. De Ondernemingskamer volgt Schaareman in diens opvatting dat de opbrengst van de verkoop van E&C, zoals die enkele maanden na de peildatum heeft plaatsgevonden, buiten de waardering van de aandelen dient te worden gehouden, omdat deze verkoop op de peildatum nog niet bekend was. Hieraan doet niet af dat door AM Holding al vóór de peildatum actie werd ondernomen om tot een verkoop van E&C (tegen een opbrengst) te komen. Ook aan de opmerkingen van [G] over de inhoud van de met de uiteindelijke kopers van E&C aangegane transactie gaat de Ondernemingskamer voorbij. Nu de transactie na de peildatum heeft plaatsgevonden, zijn de condities daarvan voor de vaststelling van de waarde van de aandelen op de peildatum in de onderhavige zaak niet relevant.

Schaareman heeft bij het waarderen van de aandelen rekening gehouden met door AM Holding voorafgaand aan de peildatum ter zake van E&C voor 2019 geprognosticeerde reorganisatiekosten van € 120.000. Dit bedrag vormde de gemiddelde uitkomst van twee toentertijd mogelijke scenario’s, te weten het staken van de activiteiten van E&C vanwege structurele verliezen, hetgeen gepaard zou gaan met liquidatiekosten van € 241.000, en een verkoop van E&C tegen € 0. Ook heeft Schaareman rekening gehouden met een bedrag van € 30.000 wegens leegstandsrisico van de E&C-ruimtes.

[G] hebben zich hiertegen verzet. Volgens hen volgt uit de producties 9 tot en met 13 dat ruimschoots vóór de peildatum al bij AM Holding de intentie bestond om E&C te verkopen, waarbij het staken van de bedrijfsactiviteiten enkel aan de orde zou zijn als verkoop niet zou lukken. Naarmate de peildatum naderde, werd dit verkoop-scenario steeds aannemelijker en werd door AM Holding eigenlijk nog slechts daarop ingezet; het is nooit de intentie van AM Holding geweest om te reorganiseren. Hierom ligt voor de hand om helemaal geen reorganisatiekosten in aanmerking te nemen. In ieder geval is het niet redelijk om ter zake de reorganisatiekosten een gemiddelde uitkomst van twee scenario’s te hanteren zoals Schaareman heeft gedaan, omdat vóór de peildatum alleen op een verkoop van E&C werd ingezet, aldus [G]

De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. Volgens het deskundigenrapport zijn de water- en wegenbouwactiviteiten van AM Holding (hierna: GWW-activiteiten), waartoe E&C moest worden gerekend, al meerdere jaren verlieslatend. Het omzetvolume van de GWW-activiteiten is sterk afgenomen; de huidige staat van GWW kwalificeert volgens Schaareman als ‘distressed’. Volgens Schaareman zijn er drastische veranderingen nodig ten aanzien van GWW en paste de beoogde verkoop van E&C in dit beeld. Schaareman heeft de door AM Holding gehanteerde reorganisatiekosten aangemerkt als reëel op de peildatum, niet alleen omdat een verkoop van E&C toen nog niet duidelijk was, maar ook vanwege de negatieve boekwaarde die E&C toen had van -/- € 385.000. De Ondernemingskamer kan Schaareman, in het licht van de door hem geschetste stand van zaken, hierin volgen. De omstandigheid dat AM Holding c.s. pogingen hebben ondernomen om tot een verkoop van E&C te komen, maakt niet dat op de peildatum minder of geen rekening zou moeten worden gehouden met het staken van de activiteiten van E&C als mogelijk alternatief scenario. Schaareman heeft daarom op goede gronden kunnen besluiten een bedrag van € 120.000 aan reorganisatiekosten in aanmerking te nemen als gemiddelde van twee mogelijke scenario's van liquidatie en verkoop. De omstandigheid dat na de peildatum ten gevolge van de verkoop van E&C niet daadwerkelijk reorganisatiekosten hoefden te worden gemaakt en het leegstandsrisico zich evenmin heeft verwezenlijkt, kan daaraan niet afdoen. Vóór de peildatum bestond het risico van leegstand van de E&C-ruimtes wel degelijk, zodat Schaareman er goed aan heeft gedaan om in verband hiermee een bedrag in aanmerking te nemen.

allocatie kosten van rechtsbijstand

In 3.32 sub d van het arrest van 3 september 2019 heeft de Ondernemingskamer het volgende overwogen:

Niet betwist is dat AM Holding de kosten van rechtsbijstand van AM Holding c.s. draagt, ook voor zover die kosten betrekking hebben op werkzaamheden ten behoeve van [E] , [C] en [D] en hun persoonlijke vennootschappen. Zoals ter zitting op vragen aan mr. Schreurs is gebleken bestaan er tussen [E] , [C] en [D] en hun persoonlijke vennootschappen enerzijds en AM Holding anderzijds ook geen afspraken over de onderlinge draagplicht met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand in de onderhavige procedures, terwijl de vorderingen van [G] – zowel die tot nakoming van de aandelenruil als die tot uittreding – zich materieel vooral richten tegen de persoonlijke vennootschappen van [E] , [C] en [D] en slechts zijdelings tegen AM Holding en haar dochtervennootschappen.

In het arrest van 3 december 2019 (waarbij het deskundigenonderzoek is bevolen) heeft de Ondernemingskamer overwogen dat met deze overwegingen rekening dient te worden gehouden bij het in de waardering betrekken van de kosten van rechtsbijstand van AM Holding c.s. die ten laste van AM Holding zijn gebracht. Schaareman heeft deze kosten (die verband houden met gerechtelijke procedures tegen [G] ) becijferd op in totaal € 376.000 en heeft het aan de Ondernemingskamer overgelaten welk deel van die kosten alsnog ten laste van [C] , [D] en [E] zou moeten komen en wat de invloed daarvan is op de waarde van de aandelen op de peildatum.

In het arrest van 6 april 2021 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat met betrekking tot de allocatie van de kosten van rechtsbijstand in het kader van de waardering van de aandelen in AM Holding, een onderscheid moet worden gemaakt tussen:

A. de vorderingen van AM Holding, AM Exploitatie, AM Handel en AM België tegen (onder meer) [G] , Roy en Roxx tot schadevergoeding wegens onbehoorlijk bestuur en niet-nakoming van de managementovereenkomst door [G] , niet-nakoming van de geheimhoudingsverplichting en onrechtmatig handelen door Roy en onrechtmatige concurrentie door Roxx. De met deze vorderingen verband houdende kosten van rechtsbijstand behoren ten laste van AM Holding (en haar dochtervennootschappen) te komen en niet ten laste van (de persoonlijke holdings van) [C] , [D] en [E] .

B. de vorderingen van [G] tegen [H] , [I] [J] , AM Holding en AM Exploitatie primair tot – kort gezegd – nakoming van een volgens [G] overeengekomen aandelenruil, tot schadevergoeding wegens niet nakoming van die overeenkomst en subsidiair tot uittreding van Arros als aandeelhouder van AM Holding en voorts op vorderingen met betrekking tot de verhoging van de management fee per 1 juli 2014 en het niet uitkeren van dividend. De kosten van rechtsbijstand (in eerste aanleg en in hoger beroep) die met deze vorderingen verband houden, behoren in redelijkheid voor 80% ten laste behoren komen van (de persoonlijke holdings van) [C] , [D] en [E] en voor 20% ten laste van AM Holding (en haar dochtervennootschappen).

De Ondernemingskamer heeft AM Holding c.s. opgedragen om bij akte een verklaring van een registeraccountant over te leggen over (a) de omvang van de tot 1 september 2019 gemaakte kosten van rechtsbijstand met betrekking tot de sub B-vorderingen en (b) de vraag welke partij die kosten heeft gedragen.

AM Holding c.s. hebben een verklaring, met bijlage, van drs. J.M.A. Versteegh RA (hierna: Versteegh) van 2 juni 2021 overgelegd. Daarin staat dat de van 1 januari 2017 tot 1 september 2019 gemaakte kosten van rechtsbijstand met betrekking tot de sub B-vorderingen in totaal € 55.150,25 bedragen. Daarvan is € 40.159 direct toerekenbaar aan de sub B-vorderingen. Het resterende bedrag van € 14.991,25 is de helft van de kosten van begeleiding van AM Holding c.s. door (het kantoor van) mr. Schreurs in het kader van een mediationtraject (zie 1.4 van het arrest van de Ondernemingskamer van 3 september 2019). AM Holding c.s. hebben betoogd dat, indien de Ondernemingskamer de inhoud van de verklaring van Versteegh overneemt, uitgaande van de hierboven in 2.8 sub B genoemde verdelingsmaatstaf € 44.120,20 ten laste behoort te komen van (de persoonlijke holdings van) [C] , [D] en [E] en € 11.030,05 ten laste van AM Holding (en haar dochtervennootschappen). [G] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verklaring van Versteegh, die volgens hen niet voldoet aan de door de Ondernemingskamer verstrekte opdracht aan AM Holding c.s. en tegen de daaraan ten grondslag liggende opgaven van het kantoor van de advocaat van AM Holding c.s. waarin bedragen staan die volgens hen niet juist kunnen zijn. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

De Ondernemingskamer overweegt dat de verklaring van Versteegh niet voldoet aan de aan AM Holding c.s. gegeven opdracht. Een accountant had aan de hand van alle facturen ter zake van kosten van rechtsbijstand die verband houden met gerechtelijke procedures tegen [G] en die door AM Holding zijn voldaan of anderszins ten laste van AM Holding zijn gebracht zelfstandig moeten vaststellen welke kosten met betrekking tot de sub B-vorderingen zijn gemaakt. Daartoe had de accountant over al die facturen moeten beschikken. In plaats daarvan is Versteegh, zo blijkt uit zijn verklaring, voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden uitgegaan van een door het kantoor van mr. Schreurs verschafte opgave van de werkzaamheden en gefactureerde bedragen, bestaande uit facturen met specificaties over de periode van 1 januari 2017 tot 1 september 2019 waarvan een overzicht als bijlage bij zijn verklaring is gevoegd. Dit overzicht ziet evenwel slechts op de gefactureerde bedragen inzake de sub B-vorderingen. [G] hebben ter toelichting op hun betoog dat de verklaring van Versteegh hierdoor ongeloofwaardig en onbetrouwbaar is, diverse voorbeelden genoemd van (omvangrijke) proceshandelingen die (mede) betrekking hebben op de sub B-vorderingen waarvoor volgens het overzicht geen of verhoudingsgewijs (zeer) weinig uren in rekening zijn gebracht. Deze voorbeelden roepen (ook) bij de Ondernemingskamer vragen op over de juistheid en volledigheid van het overzicht dat door Versteegh als uitgangspunt is gehanteerd. Dat Versteegh van de aan hem ter hand gestelde facturen, die volgens de advocaat van AM Holding c.s. zien op de sub B-vorderingen, de specificaties heeft beoordeeld en heeft gecontroleerd of deze zijn opgenomen in de administratie en jaarrekeningen van AM Holding en AM Handel, doet hieraan niet af. Het gaat erom dat op basis van een onafhankelijke beoordeling wordt vastgesteld welk deel van alle door AM Holding gedragen of betaalde kosten van rechtsbijstand redelijkerwijs ten laste behoren te komen van (de persoonlijke holdings van) [C] , [D] en [E] .

Het voorgaande leidt ertoe dat de Ondernemingskamer op de voet van artikel 22 Rv zal bevelen dat AM Holding alle facturen dient over te leggen waarmee kosten van rechtsbijstand in rekening zijn gebracht die in de periode 1 januari 2017 tot 1 september 2019 zijn gemaakt in verband met gerechtelijke procedures tegen [G] De Ondernemingskamer zal vervolgens een deskundige benoemen en is voornemens deze te verzoeken de daarmee in rekening gebrachte bedragen te analyseren en toe te delen aan de sub A- dan wel de sub B-vorderingen. Voor zover gefactureerde kosten van rechtsbijstand niet rechtstreeks aan één van beide categorieën van vorderingen kunnen worden toegedeeld, zal de te benoemen deskundige worden verzocht deze apart te benoemen en te motiveren of en zo ja waarom en in hoeverre een deel van deze kosten al dan niet tot één van deze categorieën zouden moeten worden gerekend. Niet aan de sub A- of sub B-vorderingen toe te rekenen kosten kunnen in een categorie ‘overig’ worden ingedeeld. Daarnaast kan mogelijk plaats zijn voor een restcategorie ‘onduidelijk’. De te benoemen deskundige zal tevens worden verzocht te onderzoeken of en in hoeverre de blijkens de facturen in rekening gebrachte kosten van rechtsbijstand aan te sluiten zijn op het totaalbedrag van € 376.000 waarop Schaareman de kosten van rechtsbijstand die verband houden met gerechtelijke procedures tegen [G] heeft becijferd. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem of haar te stellen vragen.

aansprakelijkstelling [G]

Het gaat hier om de vorderingen tot schadevergoeding zoals bedoeld hierboven in 2.8 sub A. Schaareman heeft (de waarde van) deze vorderingen, nu deze nog aanhangig zijn bij de rechtbank Limburg, in opdracht van de Ondernemingskamer buiten de waardering gelaten (zie r.o. 3.36 van het arrest van 3 september 2019). Wel behoort volgens de Ondernemingskamer een in de procedure bij de rechtbank Limburg aan AM Holding, AM Exploitatie, AM Handel en/of AM België eventueel toe te wijzen (en te verhalen) schadevergoeding – gelet op de peildatum van 1 september 2019 – te worden betrokken bij de vaststelling van de waarde van de over te dragen aandelen, omdat de desbetreffende procedure tegen [G] op dat moment al aanhangig was bij de rechtbank Limburg. Dit betekent dat [G] als aandeelhouder van AM Holding gerechtigd zijn tot 25% van de door AM Holding, AM Exploitatie, AM Handel en/of AM België te ontvangen netto schadevergoeding, zo heeft de Ondernemingskamer overwogen in haar tussenarrest van 6 april 2021.

Volgens beide aktes van 8 juni 2021 kan niet op afzienbare termijn een eindvonnis van de rechtbank Limburg worden verwacht. Voor dat geval heeft de Ondernemingskamer in haar arrest van 6 april 2021 overwogen dat

“(…) het overweging [verdient] om daarop vooruitlopend een eindarrest te wijzen in de onderhavige zaak. Dat eindarrest zou kunnen inhouden dat de prijs van de aandelen wordt bepaald op een bedrag zonder rekening te houden met de vordering tot schadevergoeding en dat dit bedrag wordt vermeerderd met een bedrag gelijk aan 25% van de aan AM Holding, AM Exploitatie, AM Handel en/of AM België toe te komen netto schadevergoeding overeenkomstig het nog te wijzen eindvonnis van de rechtbank Limburg. In dat geval kan tevens worden bepaald dat bij de levering door Arros van haar aandelen AM Holding ter uitvoering van het eindarrest van de Ondernemingskamer, de verschuldigde prijs voor die aandelen bij de notaris in depot zal blijven ter vervanging van het gelegde conservatoir beslag op die aandelen, totdat in rechte is vastgesteld of en zo ja tot welk bedrag [G] jegens AM Holding, AM Exploitatie, AM Handel en/of AM België schadeplichtig zijn. Indien uit het door de rechtbank Limburg te wijzen vonnis volgt dat [G] schadeplichtig zijn, kan het door hen verschuldigde bedrag vervolgens worden verrekend met hetgeen betaald moet worden voor de door [G] over te dragen aandelen in AM Holding.”

AM Holding c.s. hebben in hun akte van 8 juni 2020 kenbaar gemaakt dat zij niet bereid zijn om aan deze door de Ondernemingskamer voorgestelde oplossingsrichting mee te werken. Bij die stand van zaken dient de vordering tot schadevergoeding op [G] in aanmerking te worden genomen bij de vaststelling van de prijs van de aandelen zoals die bij eindarrest door de Ondernemingskamer zal worden bepaald. In dat kader wordt het volgende overwogen.

[G] hebben betoogd dat bij de waardering van de aandelen ten tijde van de peildatum rekening moet worden gehouden met een bedrag van circa € 8 miljoen aan schadevergoeding. Volgens AM Holding c.s. zal de schadevergoeding op een vergelijkbare wijze moeten worden gewaardeerd als de Ondernemingskamer ter zake van de vordering van CVRH heeft gedaan (zie 2.9 sub g van het arrest van 6 april 2021), in welk geval 10% van de nominale vordering op de peildatum is gehanteerd. Verder hebben AM Holding c.s. het thans in verband met de schadevergoedingsvordering in aanmerking te nemen bedrag niet nader becijferd.

De Ondernemingskamer stelt vast dat de schadevergoedingsvordering, voor zover al verhaalbaar, mogelijk een zeer aanzienlijke invloed kan hebben op de waarde van de over te dragen aandelen op de peildatum. Indien [G] in hun standpunt worden gevolgd, gaat het om een bedrag van € 8 miljoen, terwijl volgens het deskundigenbericht alle aandelen in AM Holding – zonder de schadevergoedingsvordering – een indicatieve waarde hebben van € 3,125 miljoen. De Ondernemingskamer stelt verder vast dat gelet op de stand van de procedure bij de rechtbank Limburg – er wordt door een forensisch accountant onderzoek gedaan in stukken die in België in beslag zijn genomen – en de sterk uiteenlopende standpunten van partijen in die procedure, op dit moment geen relevante voorspelling kan worden gedaan van de uitkomst van die procedure. Een en ander wordt nog gecompliceerd door het feit dat de belangen van partijen in deze procedure het spiegelbeeld vormen van hun belangen in de procedure in Limburg: daar waar [G] in deze procedure belang hebben bij een zo hoog mogelijke vaststelling van de te verwachten schadevergoeding, bepleiten zij bij de rechtbank Limburg dat die schadevergoeding nihil zou moeten zijn. Omgekeerd geldt hetzelfde voor AM Holding c.s. Dit gespiegelde belang verhindert dat in deze procedure een zinvol debat kan worden gevoerd over de uitkomst van de procedure in Limburg; partijen zullen immers niet genegen zijn om in dat kader het achterste van hun tong te laten zien. Bij die stand van zaken is de uitkomst van de procedure in Limburg vooralsnog volstrekt ongewis. Deze onzekerheid is aanzienlijk groter dan bij de vordering van CVRH, waarover na het verstrekken van de opdracht aan Schaareman de nodige duidelijkheid is ontstaan, waardoor daaraan een waarde op de peildatum kon worden toegekend. Het voorstel van AM Holding c.s. kan om die reden niet worden gevolgd.

Het voorgaande betekent dat de uitkomst van de procedure in Limburg in potentie van zeer groot belang kan zijn voor de vaststelling van de waarde van de over te dragen aandelen op de peildatum, maar dat op dit moment op geen enkele manier een relevante inschatting gemaakt kan worden van de uitkomst van die procedure en daarmee van de waarde van de in die procedure door AM Holding jegens [G] ingestelde schadevergoedingsvorderingen. De Ondernemingskamer acht het nemen van een beslissing over de verwachte uitkomst van de procedure in Limburg geen begaanbare weg nu dit een geheel arbitraire beslissing zou zijn, met het risico dat dit mogelijk resulteert in een achteraf volstrekt onredelijke en onbillijke vaststelling van de prijs voor de over te dragen aandelen. Aanhouding van iedere beslissing in deze zaak totdat in de procedure in Limburg meer duidelijkheid is ontstaan, waarna alsnog een eindarrest kan worden gewezen, acht de Ondernemingskamer evenmin een aanvaardbare oplossing voor het voorliggende geschil. De overdracht van de aandelen kan tot die tijd niet plaatsvinden en partijen blijven aan elkaar verbonden met alle nadelige gevolgen en risico’s voor de onderneming en de onderlinge verhoudingen van partijen van dien.

Om de hiervoor vermelde redenen zal de Ondernemingskamer een deelarrest wijzen (derhalve deels eindarrest, deels tussenarrest), waarbij de prijs van de over te dragen aandelen in het kapitaal van AM Holding zal worden bepaald op een vast deel en een uitgesteld deel. De Ondernemingskamer zal het vaste deel van de prijs vaststellen aan de hand van de waardering van de aandelen in het deskundigenbericht, nadat zij de informatie over de toedeling van kosten van rechtsbijstand heeft ontvangen en partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten. De hoogte van het vaste deel van de prijs zal worden bepaald zonder rekening te houden met de schadevergoedingsvorderingen. De Ondernemingskamer zal Arros vervolgens in een dictum uitvoerbaar bij voorraad veroordelen om de aandelen in AM Holding te leveren, tegen betaling van het vaste deel van de prijs. De Ondernemingskamer zal daarnaast bepalen dat het uitgestelde deel van de prijs nader zal worden vastgesteld, nadat in de bij de rechtbank Limburg aanhangige procedure als bedoeld onder 2.8 sub A een eindvonnis is gewezen. Deze procedure zal daartoe in zoverre deels worden aangehouden, waarbij elk van partijen, nadat bedoeld eindvonnis door de rechtbank Limburg is gewezen, de zaak weer op rol kan brengen, waarna de Ondernemingskamer, gehoord partijen, bij nader eindarrest het uitgestelde deel van de prijs zal vaststellen en, zo nodig AM Holding c.s. zal veroordelen die prijs te betalen.

[G] hebben zich nog op het standpunt gesteld dat een limitatieve opsomming zou moeten worden gegeven van kosten die vallen onder de ‘netto schadevergoeding’ zoals gedefinieerd in het arrest van 6 april 2021, waarmee de te ontvangen schadevergoeding zou moeten worden gecorrigeerd. Nu geen uitvoering wordt gegeven aan de door de Ondernemingskamer in het arrest van 6 april 2021 voorgestelde oplossingsrichting, behoeft dit nu verder geen bespreking. De Ondernemingskamer zal een beslissing op deze punten eveneens aanhouden. Nadat partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten zal de Ondernemingskamer een en ander betrekken bij de vaststelling van de hoogte van het uitgestelde deel van de prijs van de over te dragen aandelen.

Verder hebben [G] nog betoogd dat het door AM Holding, AM Exploitatie, AM Handel en/of AM België tot zekerheid van verhaal van hun vordering gelegde conservatoir beslag op de door Arros gehouden aandelen in AM Holding vexatoir is. AM Holding c.s. hebben dit betoog bestreden. Nu [G] geen vordering tot opheffing van het beslag hebben gedaan, maar zij slechts hebben opgemerkt zich het recht voor te behouden hierover een separate procedure bij de daartoe bevoegde rechter op te starten, zal de Ondernemingskamer hieraan verder voorbij gaan.

Levering aan (de persoonlijke holdings van) [C] , [D] en [E] of aan AM Holding?

Aan deze procedure ligt ten grondslag de vordering van [G] om [C] , Eisendalhof, [D] , Gerem, [E] en Elbana te veroordelen tot overname van de door Arros gehouden aandelen in AM Holding tegen een door deskundigen te bepalen prijs. AM Holding c.s. hebben in deze procedure opgemerkt dat het de voorkeur geniet de aandelen aan AM Holding – in plaats van aan [C] , Eisendalhof, [D] , Gerem, [E] en Elbana – over te dragen (door middel van een inkoop van eigen aandelen door AM Holding) en dat dit gelet op de vermogenspositie van AM Holding ook tot de mogelijkheden behoort. [G] hebben betoogd dat aan een veroordeling tot overdracht van de aandelen aan AM Holding in de weg staat dat [C] , [D] en [E] hebben nagelaten AM Holding tijdig in deze procedure op te roepen zoals is voorgeschreven door lid 3 van artikel 2:343 BW. De Ondernemingskamer heeft in haar arrest van 6 april 2021 al geoordeeld [G] hierin niet te volgen, omdat AM Holding zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep partij is in de procedure waarin de uittredingsvordering aan de orde is. De Ondernemingskamer heeft toen het voornemen geuit de persoonlijke holdings van [C] , [D] en [E] ieder voor gelijke delen en daarnaast AM Holding hoofdelijk voor het geheel, mits de uitkomst van de balans- en liquiditeitstest daaraan niet in de weg staat, te veroordelen tot overname van de door Arros gehouden aandelen in AM Holding tegen betaling van de vast te stellen prijs.

Partijen hebben in hun aktes van 8 juni 2021 te kennen gegeven hiermee in te kunnen stemmen. Wel hebben [G] in hun akte nogmaals hun hierboven genoemde formele bezwaar over het nalaten om AM Holding tijdig op te roepen naar voren gebracht. Nu [G] daaraan slechts argumenten ten grondslag hebben gelegd die door de Ondernemingskamer ook al zijn betrokken bij het nemen van een beslissing over dat bezwaar in het arrest van 6 april 2021, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om van die beslissing terug te komen. De Ondernemingskamer zal AM Holding, Eisendalhof, Gerem en Elbana, dan ook veroordelen tot overname van de door Arros gehouden aandelen in AM Holding overeenkomstig haar in 2.21 genoemde voornemen.

Slotsom

De slotsom is dat de Ondernemingskamer alle facturen waarmee kosten van rechtsbijstand in rekening zijn gebracht die in de periode 1 januari 2017 tot 1 september 2019 zijn gemaakt in verband met gerechtelijke procedures tegen [G] zal opvragen bij AM Holding en een onderzoek door een deskundige zal gelasten naar de kosten van rechtsbijstand die verband houden met gerechtelijke procedures tegen [G] De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van AM Holding. De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing over de uittredingsvordering van [G] en over de kosten van deskundigenonderzoek, waaronder dat van Schaareman, aanhouden.

de Ondernemingskamer:

beveelt AM Holding alle facturen waarmee kosten van rechtsbijstand in rekening zijn gebracht die in de periode van 1 januari 2017 tot 1 september 2019 zijn gemaakt in verband met gerechtelijke procedures tegen [G] in het geding te brengen;

beveelt een onderzoek door een deskundige naar deze facturen, een en ander met inachtneming van hetgeen in 2.11 van dit arrest is overwogen;

verwijst de zaak naar de rol van 21 december 2021 voor het bij akte in het geding brengen van de hiervoor bedoelde facturen door AM Holding en voor nemen van een akte door [G] en AM Holding c.s. over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem of haar te stellen vragen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 november 2021.

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ ARROS B.V.,

gevestigd te Maastricht,

APPELLANTEN,

advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, kantoorhoudende te Maastricht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] ,

gevestigd te [....] ,

2. [C],

wonende te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EISENDALHOF B.V.,

gevestigd te Maastricht,

4. [D],

wonende te [....] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ GEREM B.V.,

gevestigd te Maastricht,

6. [E],

wonende te [....] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ELBANA BEHEER B.V.,

gevestigd te Maastricht,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F] ,

gevestigd te [....] ,

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

appellant sub 1 als [A] ;

appellante sub 2 als Arros;

appellanten sub 1 en 2 gezamenlijk als [A] c.s. of [A] ;

geïntimeerde sub 1 als [B] ;

geïntimeerde sub 2 als [C] ;

geïntimeerde sub 3 als Eisendalhof;

geïntimeerden sub 2 en 3 gezamenlijk als [C] c.s. of [C] ;

geïntimeerde sub 4 als [D] ;

geïntimeerde sub 5 als Gerem;

geïntimeerden sub 4 en 5 gezamenlijk als [D] c.s. of [D] ;

geïntimeerde sub 6 als [E] ;

geïntimeerde sub 7 als Elbana;

geïntimeerden sub 6 en 7 gezamenlijk als [E] c.s. of [E] ;

geïntimeerde sub 8 als [F] ;

geïntimeerden sub 1 tot en met 8 als [B] c.s.

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar arresten van 3 september 2019, 3 december 2019, 24 maart 2020 en 14 juli 2020 in deze zaak.

In het arrest van 3 september 2019 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de uittredingsvordering van [A] c.s. (zie 1.8 sub IV van dat arrest) toewijsbaar is en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vraag.

In het arrest van 3 december 2019 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen door L.H.M. Schaareman MSc MiF RV te Eindhoven (hierna: de deskundige) naar de waarde van alle aandelen in [B] per 1 september 2019, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 55.000 exclusief btw, en bepaald dat [A] c.s. het voorschot ter zake van de kosten van de deskundige dient te voldoen.

In het arrest van 24 maart 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 70.288,90 inclusief btw. In het arrest van 14 juli 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 88.438,90 inclusief btw.

De deskundige heeft op 28 juli 2020 zijn rapport met betrekking tot de waarde van de aandelen in [B] per 1 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend.

[A] c.s. hebben bij memorie na deskundigenbericht, met producties, van 8 september 2020 geconcludeerd – zakelijk weergegeven – dat de waarde van de aandelen behoort te worden vastgesteld op een hoger bedrag dan de deskundige heeft gedaan dan wel dat nader onderzoek dient te worden uitgevoerd naar aanleiding van de door [A] c.s. aangevoerde bezwaren.

[B] c.s. hebben bij memorie na deskundigenbericht, met producties, van 20 oktober 2020 geconcludeerd – zakelijk weergegeven – dat de Ondernemingskamer de prijs van de aandelen die Arros in het kapitaal van [B] houdt bepaalt aan de hand van hetgeen zij daarover naar voren hebben gebracht en de kosten van zowel het deskundigenbericht als deze procedure compenseert tussen partijen.

In zijn rapport heeft de deskundige geconcludeerd dat de waarde van alle aandelen in [B] per 1 september 2019, berekend volgens de discounted cash flow (DCF) methode € 3.125.000 bedraagt, met dien verstande dat de waarde beïnvloed kan worden door een aantal aspecten waaronder (1) de in aanmerking te nemen management fee, (2) de allocatie van de kosten van rechtsbijstand, (3) de uitkomsten van vorderingen van en op derden en (4) een mogelijk besluit tot verkoop van Cargofoor.

De Ondernemingskamer zal de hierboven genoemde punten en de door partijen naar voren gebrachte bezwaren tegen het deskundigenbericht bespreken. Daarbij geldt dat indien de Ondernemingskamer de zienswijze van de deskundige volgt, zij dat oordeel in het algemeen niet verder hoeft te motiveren dan door te overwegen dat de door de deskundige gebezigde motivering haar overtuigend voorkomt. Wel zal de Ondernemingskamer ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468 en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279).

De DCF-methode en de toekomstverwachtingen

[A] c.s. menen dat de deskundige ten onrechte de DCF-methode als methode van waardering van [B] heeft gehanteerd. De bij die methode relevante toekomstige kasstromen worden in sterke mate bepaald door van (het bestuur van) de onderneming afkomstige gegevens en (subjectieve) toekomstvisie. De van [B] c.s. afkomstige informatie schetst een negatiever toekomstbeeld van de ondernemingen en de marktontwikkelingen dan op basis van branche-gerelateerde cijfers gerechtvaardigd is. De deskundige is voorbijgegaan aan het standpunt van [A] c.s. dat de informatie van [B] c.s. op een aantal cruciale punten onvolledig en onjuist is. Na het tussenarrest van 3 september 2019 is er geen dividend meer uitgekeerd vanwege aangekondigde investeringen. Deze handelwijze doet de waarde van de aandelen in [B] dalen. De van [C] , [D] en [E] afkomstige informatie had de deskundige kritisch moeten toetsen, omdat [C] , [D] en [E] er belang bij hebben dat de aandeelhouderswaarde zo laag mogelijk wordt vastgesteld. Tot die kritische toets was de deskundige niet bereid en hij heeft ondanks aandringen van [A] c.s. geen accountantscontrole uitgevoerd/laten uitvoeren, maar de door [B] c.s. aangeleverde gegevens en cijfers één-op-één overgenomen. In ieder geval is voor [A] c.s. niet verifieerbaar wat de invloed is van de door [B] verstrekte informatie en toekomstverwachtingen op de waardering en in welke mate daarvan is geabstraheerd. De deskundige had niet slechts de DCF-methode mogen hanteren, maar verschillende waarderingsmethodes naast elkaar moeten gebruiken en de uitkomsten daarvan moeten vergelijken teneinde de waarde van [B] te bepalen, aldus [A] c.s.

De Ondernemingskamer heeft in haar arrest van 3 december 2019 overwogen, nadat partijen zich over de door de deskundige te hanteren methode van waardering hadden uitgelaten, dat zij “(…) het aan de deskundige over[laat] de waarderingsmethode te gebruiken die naar zijn inzicht het beste kan worden gehanteerd voor de onderneming”. De deskundige heeft in hoofdstuk 4 (en hoofdstuk 10 Appendix A) van zijn rapport uiteengezet dat voor de waarderingsanalyse de DCF-methode is gebruikt en dat als kruiscontrole van de uitkomsten daarvan de marktmethode is toegepast. In zijn reactie op het commentaar van [A] c.s. op het eerste en tweede conceptrapport, heeft de deskundige de geschiktheid van deze methoden, en de ongeschiktheid van andere toepasbare methoden, nader toegelicht. De door de deskundige gebezigde motivering met betrekking tot de door hem gehanteerde waarderingsmethodiek – en om niet (daarnaast) andere, door [A] c.s. voorgestelde methodes toe te passen – acht de Ondernemingskamer overtuigend. De verklaring van de door [A] c.s. geraadpleegde deskundige [N] bevat geen steekhoudende argumenten tegen de door de deskundige gehanteerde waarderingsmethode.

Over het bezwaar van [A] c.s. dat de deskundige is uitgegaan van te negatieve gegevens die zijn aangeleverd door [C] , [D] en [E] , overweegt de Ondernemingskamer in algemene zin – hieronder vanaf 2.9 zal specifiek worden ingegaan op bezwaren van partijen die zien op afzonderlijke onderwerpen – als volgt. De deskundige heeft onderkend dat de uitkomsten van de waardering in grote mate worden beïnvloed door de kwaliteit van de door [B] c.s. aangeleverde historische informatie, prognoses, uitgangspunten en veronderstellingen. In reactie op voormeld bezwaar van [A] c.s. dat zij eerder in reactie op de conceptrapporten naar voren hebben gebracht, heeft de deskundige opgemerkt dat hij, waar het gaat om historische informatie, geen aanleiding heeft gevonden om aan te nemen dat deze niet naar beste weten en kunnen is aangeleverd en dat feitelijke onjuistheden hierbij ook niet zijn aangetoond. De deskundige vermeldt dat hij over de tussentijdse cijfers op de peildatum op meerdere punten aanvullende informatie heeft opgevraagd bij [B] c.s., omdat [A] c.s. van mening was dat hier feitelijke onjuistheden in zaten, maar dat daarvan vervolgens niet is gebleken. Binnen de reikwijdte van de werkzaamheden van de deskundige behoort niet, zoals blijkt uit de nadere procesafspraken waarmee [A] c.s. op 19 december 2019 hebben ingestemd, dat de aangeleverde informatie aan een accountantscontrole en/of -beoordeling wordt onderworpen. Om tot de waardebepaling van de aandelen te komen, heeft de deskundige aannames en veronderstellingen zoals gemaakt door [B] c.s. bijgesteld, dit op basis van eigen onderzoek, kennis en ervaring. De deskundige heeft bepaald in welk perspectief de ontwikkeling van [B] op de peildatum geplaatst dient te worden. Daarbij heeft hij in aanmerking genomen dat [C] , [D] en [E] een doorslaggevende meerderheid van stemmen hebben in de algemene vergadering en rekening gehouden met de visies en prognoses van [B] c.s. en [A] c.s. op zowel de water- en wegenbouwactiviteiten (hierna: GWW) als de tankreinigings- en internationale tanktransportactiviteiten (hierna: ‘Cargofoor’). Hierop heeft de deskundige zelf een visie en prognose voor de onderneming van [B] gebaseerd, die gelet op het evidente verschil in track record, risicoprofiel en de huidige staat van GWW (‘distressed’) en Cargofoor (‘ongunstig’) is opgesplitst. Anders dan door [A] c.s. naar voren is gebracht, heeft de deskundige de door [B] c.s. aangeleverde gegevens en cijfers niet één-op-één overgenomen, zonder deze aan een kritische toets te onderwerpen en zonder acht te slaan op van [A] c.s. afkomstige informatie.

[A] c.s. hebben zich ook beklaagd over de selectieve informatievoorziening die ten grondslag ligt aan de in opdracht van de deskundige uitgevoerde taxatie van het vastgoed van [B] . Volgens hen hadden daarbij – naast de WOZ-beschikking – de kantine, de recreatieve ruimte, de sanitaire voorzieningen en de verwarming van de langwerpige loods moeten worden meegenomen. De Ondernemingskamer houdt het ervoor dat dit laatste is gebeurd, nu al deze ruimtes/eigenschappen in het taxatierapport zijn genoemd in de objectbeschrijving van het te taxeren object.

Volgens [A] c.s. is aannemelijk dat de waarde van de aandelen negatief is beïnvloed door het nalaten van [C] , [D] en [E] om na het vertrek van [A] als bestuurder van [B] , tijdig te voorzien in een deugdelijke opvolging van [A] . [A] c.s. verwijzen in dit verband naar het arrest van het hof Den Bosch van 27 december 2016 in een zaak tussen onder andere [A] c.s. en [B] , waarin is overwogen dat van een levensvatbare onderneming mag worden verwacht dat zij binnen twee jaar een opvolger weet te vinden die in die twee jaar ook volledig is ingewerkt. De Ondernemingskamer heeft in haar arrest van 3 december 2019 overwogen dat dit oordeel niet relevant is voor het onderzoek naar de waarde van de aandelen per 1 september 2019. [A] c.s. hebben niets aangevoerd dat voor de Ondernemingskamer aanleiding vormt om daarvan terug te komen.

[B] c.s. hebben er bezwaar tegen gemaakt dat de deskundige is uitgegaan van een geprognosticeerde EBIT die voor de jaren 2019 tot en met 2022 in totaal € 1 miljoen hoger is dan op basis van de door [B] aangeleverde prognoses gerechtvaardigd is. Verder heeft de deskundige aan de aangeleverde prognoses zelf prognoses voor de jaren 2023 tot en met 2030 toegevoegd, die een deugdelijke basis ontberen en waaruit een vrije geldstroom naar voren komt die opvallend veel positiever is ten opzichte van de periode daarvóór, terwijl de geldstromen over deze jaren zwaar doorwegen in de waardering, aldus [B] c.s. Over de specifieke bezwaren die door [B] c.s. hieraan ten grondslag zijn gelegd, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. [B] c.s. hebben betoogd dat de deskundige te lage chauffeurskosten bij Cargofoor en te lage personeelskosten bij GWW in aanmerking heeft genomen. Volgens hen zijn de door de deskundige gehanteerde vermogenskostenvoet en small firm premium te laag. De Ondernemingskamer gaat aan deze bezwaren voorbij, nu [B] c.s. deze onvoldoende heeft onderbouwd nadat de deskundige in reactie op eerdere opmerkingen van [B] c.s., een nadere toelichting op die kosten, kostenvoet en premium had gegeven. Dit geldt ook voor het niet toegelichte bezwaar van [B] c.s. tegen een verlaging van € 50.000 van de overige kosten in de prognose van Cargofoor in het deskundigenbericht. De overige bezwaren van [B] c.s., die zien op de investeringen, de tankreinigingsinstallatie en de management fee, waarover ook door [A] c.s. bezwaren naar voren zijn gebracht, zullen hieronder (in 2.9) afzonderlijk aan de orde komen.

Afzonderlijke onderwerpen

Voor zover partijen met betrekking tot bepaalde onderwerpen bezwaren naar voren hebben gebracht, zal de Ondernemingskamer hieronder daarop afzonderlijk ingaan. Over enkele van deze onderwerpen heeft de deskundige opmerkingen gemaakt die tot een correctie op de door hem vastgestelde waarde zouden kunnen nopen. Bovendien heeft de deskundige het wat betreft bepaalde gebeurtenissen die zich na de peildatum hebben voorgedaan en waarvan de uitkomst op de peildatum onzeker was, aan de Ondernemingskamer overgelaten hoe zij daarmee omgaat.

a. onroerend goed

De Ondernemingskamer volgt de deskundige in de waardering van het vastgoed aan de Klipperweg te Maastricht, waartoe hij een afzonderlijke taxateur heeft ingeschakeld, en in zijn opvatting dat de WOZ-beschikking die eerst na de peildatum is gegeven, buiten beschouwing behoort te blijven.

managementfee

In 3.32 sub b van het arrest van 3 september 2019 heeft de Ondernemingskamer het volgende overwogen:

b. Op 14 december 2015 hebben [E] c.s., [C] c.s. en [D] c.s. (als aandeelhouders) besloten de aan hen te betalen managementfee met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2014 te verhogen van € 100.000 per jaar naar € 190.000 per jaar. Tot die tijd bedroeg de managementfee € 99.000 per jaar (voor [A] , [E] , [C] en [D] ) en werd daarnaast jaarlijks per persoon een bedrag van € 100.000 tot € 300.000 aan dividend uitgekeerd. Over de jaren vanaf 2014 is geen dividend meer uitgekeerd, zonder dat aan die besluitvorming een (voor [A] kenbare) uitkeringstest ten grondslag is gelegd. Wel heeft het bestuur van [B] in dat verband verwezen naar het voornemen tot het doen van investeringen, maar nadere vragen daarover van [A] zijn niet beantwoord. Per saldo komt de besluitvorming erop neer dat (het leeuwendeel van) de dividendinkomsten die (de holdingvennootschappen van) [E] , [C] en [D] ontvingen in de periode vóór 1 juli 2014 jaarlijks ontvingen, vanaf die datum als onderdeel van de managementfee aan hen worden uitgekeerd, terwijl, bij gebreke van dividend, [A] als aandeelhouder niets meer ontvangt. In dat verband zij opgemerkt dat [A] te kennen heeft gegeven er geen bezwaar tegen te hebben indien vanaf 1 juli 2014 de managementfee van [E] , [C] en [D] zou zijn verhoogd met € 33.000 per bestuurder per jaar, in verband met het vertrek van [A] als bestuurder.

Bij haar arrest van 3 december 2019 heeft de Ondernemingskamer overwogen:

Bij het betrekken van de management fee in de waardering behoort acht te worden geslagen op hetgeen de Ondernemingskamer daarover in 3.32 sub b van het arrest van 3 september 2019 heeft overwogen. Hierdoor kan worden uitgegaan van een management fee van ten hoogste € 400.000 voor de vier broers tezamen tot 1 juli 2014 en van datzelfde totaalbedrag vanaf die datum voor [C] , [D] en [E] gezamenlijk.

[B] is in de aan de deskundige aangeleverde prognoses voor 2019-2022 uitgegaan van een management fee van € 400.000 per jaar. De deskundige acht een dergelijke management fee niet passend, nu de door [B] geprognosticeerde personeelskosten hoger zijn dan de toegevoegde waarde van GWW, waarvan de activiteiten al meerdere jaren verliesgevend zijn en waarvan de huidige staat als ‘distressed’ kwalificeert. Hij beschouwt dit als een economisch onhoudbare situatie waarbij het alleen voor de korte termijn acceptabel kan zijn om daaromtrent geen actie te ondernemen. Om bij een lagere brutomarge zoals geprognosticeerd door [B] toch van een niet-liquidatiescenario te kunnen uitgaan, heeft de deskundige een management fee gehanteerd van in totaal € 300.000 per jaar voor de jaren 2019 tot en met 2023 en vervolgens – in verband met pensionering van [C] en [D] – van € 200.000 per jaar voor de jaren 2024 tot en met 2027 en van € 150.000 per jaar voor de daaropvolgende jaren. De Ondernemingskamer volgt hierin de deskundige, die ter toelichting gewezen heeft op de reeds sterk afgenomen omvang van de ondernemingsactiviteiten op de peildatum ten opzichte van 1 juli 2014 en de verder ingezette afbouw daarvan na de peildatum, de omvang van de managementondersteuning en de managementtaken die horen bij de huidige en toekomstige activiteiten. Het is reëel dat de deskundige onder deze omstandigheden een correctie heeft toegepast. Anders dan [B] c.s. hebben betoogd, verplichtten de hierboven geciteerde overwegingen van de Ondernemingskamer de deskundige niet om van een management fee van € 400.000 per jaar uit te gaan. De Ondernemingskamer acht de door de deskundige gehanteerde bedragen redelijk. Daarom volgt de Ondernemingskamer evenmin het standpunt van [A] c.s. dat de deskundige al met ingang van 2015 had moeten uitgaan van een management fee van € 300.000 per jaar, die in vijf jaren wordt afgebouwd tot € 150.000 per jaar.

vervangingsinvesteringen van € 350.000

Deze investeringen hebben betrekking op de machines die in verband met de GWW-activiteiten van [B] in de Troydo-groeve worden gebruikt. Hoewel de deskundige deze investeringen gelet op de door [B] geprognosticeerde afname van de activiteiten bedrijfseconomisch niet verantwoord acht, heeft hij deze wel in aanmerking genomen, omdat er zonder deze investeringen op termijn geen toekomstperspectief is voor de GWW-activiteiten, wat tot een liquidatiescenario zal leiden. [A] c.s. hebben naar voren gebracht dat [B] is gestopt met het exploiteren van de Troydo-groeve en dat alle activa in verband met de exploitatie inmiddels zijn verkocht en dat de deskundige dat in de waardering had moeten betrekken. Dat laatste is naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet juist omdat [A] c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat [B] op de peildatum de exploitatie van de Troydo-groeve heeft gestaakt dan wel plannen in die richting had.

E&C

E&C was een onderdeel van [B] dat zich bezig hield met het aanbrengen van wegmarkeringen, vangrails en steenkorfconstructies; het is in het deskundigenbericht tot de GWW-activiteiten gerekend. [B] heeft E&C eind 2019 verkocht. Volgens [A] c.s. is in de zomer van 2019 al aan de werknemers van E&C kenbaar gemaakt dat E&C zal worden verkocht, zodat de verkoopopbrengst in de waardering van de aandelen zou moeten worden meegenomen. Volgens de deskundige hebben [A] c.s. niet aangetoond dat daarvan sprake is geweest. In hun memorie na deskundigenbericht hebben [A] c.s. van hun stelling getuigenbewijs aangeboden. [B] c.s. hebben aan de hand van stukken (producties 9 tot en met 13) toegelicht dat op de peildatum nog geen sprake was van verkoop van E&C. De Ondernemingskamer zal [A] c.s. in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over de door [B] c.s. overgelegde producties 9 tot en met 13. In afwachting daarvan houdt de Ondernemingskamer de beslissing over de wijze waarop E&C in de waardering betrokken moet worden aan, ook voor wat betreft de door [B] geprognosticeerde reorganisatiekosten van € 120.000 en het bedrag van € 30.000 wegens leegstandsrisico waarmee de deskundige rekening heeft gehouden.

Chansin

Chansin is een groeve van waaruit voor de onderneming van [B] – net als de hierboven genoemde Troydo-groeve – waterbouwstenen werden geproduceerd die in het deskundigenbericht onder de GWW-activiteiten zijn geschaard. De deskundige is er, op basis van door [B] c.s. aangeleverde gegevens en prognoses, van uitgegaan dat dochtervennootschap [G] eind 2019 is gestopt met het exploiteren van de Chansin-groeve, nadat in augustus 2019 daartoe was besloten. [A] c.s. hebben opgemerkt dat de onderneming de exploitatie van Chansin tot op zekere hoogte tot op de dag van vandaag heeft voortgezet. Omdat [A] c.s. deze stelling op geen enkele wijze hebben toegelicht, zal de Ondernemingskamer daaraan voorbijgaan. Volgens [A] c.s. heeft de deskundige ten onrechte de verkoop van het rollend materieel en de vaste installaties (de Hercules-trommelzeefinstallatie) van Chansin niet in aanmerking genomen bij de waardering, doch deze volledig afgewaardeerd. De Ondernemingskamer acht dit verwijt ongegrond. De deskundige is uitgegaan van een verkoopopbrengst van € 128.000 voor het rollend materieel en nihil voor de trommelzeefinstallatie. In de omstandigheid dat de verkoopopbrengst na de peildatum is gerealiseerd, zodat de uitkomst daarvan op de peildatum onzeker was, ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding om thans een ander bedrag in aanmerking te nemen. Verder heeft de deskundige genoegzaam toegelicht, aan de hand van de leeftijd en toestand van de trommelzeefinstallatie, de verwachte invloed van de verplaatsings- en demontagekosten en de kosten van niet-verkoopbare onderdelen op de verkoopopbrengst alsook de kans op verkoop na de verplichte overeengekomen ontmanteling ervan, dat een volledige afwaardering van de trommelzeefinstallatie voldoende aannemelijk is.

Cargofoor

De discussie over Cargofoor spitst zich toe op de operationele kosten van de tankreinigingsinstallatie. Volgens de deskundige is, gezien de staat en leeftijd van de installatie, voldoende aannemelijk dat de tankreinigingsinstallatie vanuit een going concern stand-alone perspectief zal moeten worden vervangen of dat reiniging extern zal moeten worden uitbesteed. Hij acht, gelet op wat hij tijdens de bezichtiging van de machine en installaties heeft waargenomen, investering in een nieuwe tankreinigingsinstallatie dan wel uitbesteding van het reinigen binnen afzienbare termijn nodig voor het geval de transportactiviteiten door [B] c.s. op middellange termijn worden gecontinueerd. Beide scenario’s zijn door de deskundige uitgewerkt, waarna hij heeft geconcludeerd dat reiniging in eigen beheer de beste optie is. Daarbij heeft de deskundige, uitgaande van gegevens en prognoses afkomstig van [B] c.s. – waaronder de indicatie dat voor volledige vervanging van de tankreinigingsinstallatie een bedrag tussen € 500.000 en € 750.000 nodig zal zijn –, rekening gehouden met een vervangingsinvestering van € 600.000, waardoor hij een geïndexeerd bedrag van € 60.000 als jaarlijks aanvullende exploitatiekosten bij Cargofoor in aanmerking heeft genomen. Dit heeft hij naar eigen zeggen gedaan naar beste inschatting en afweging op basis van beperkt verkregen informatie over de tankreinigingsinstallatie. De Ondernemingskamer overweegt dat de deskundige in redelijkheid tot het door hem gehanteerde uitgangspunt heeft kunnen komen en dat hij daartoe niet noodzakelijkerwijs, zoals door [A] c.s. is betoogd, deskundig advies had moeten inwinnen. Volgens [A] c.s. beogen [B] c.s. slechts de waarde van de aandelen te drukken door middel van de hoge vervangingsinvesteringen, die een trendbreuk vormen ten opzichte van het verleden, toen de broers liever dividend aan zichzelf lieten uitkeren en er hooguit in reparatie van de tankreinigingsinstallatie werd geïnvesteerd. [A] c.s. gaan eraan voorbij (1) dat ook in de jaren voorafgaand aan de peildatum omvangrijke investeringen in verband met de Cargafoor-activiteiten van [B] hebben plaatsgevonden en (2) dat in de waardering is betrokken dat de investering in de tankreinigingsinstallatie vanaf 2023 verwachte positieve kasstromen oplevert.

Niet is gebleken dat de deskundige in het door hem toegepaste scenario wat betreft de tankreinigingsinstallatie rekening heeft gehouden met de door [A] c.s. genoemde extra kostenpost van € 122.000.

De Ondernemingskamer constateert dat geen van partijen noch de deskundige is uitgegaan van een verkoop van de Cargofoor-activiteiten. Aan de door de deskundige genoemde mogelijkheid dat [B] c.s. kunnen gaan besluiten over te gaan tot verkoop van Cargofoor en zich daarmee (een deel) van de investering in dan wel kosten voor tankreiniging kunnen besparen, hetgeen een correctie op de waarde van de aandelen zou rechtvaardigen, gaat de Ondernemingskamer dan ook voorbij.

vordering van [H]

De Belgische vennootschap [H] (hierna: [H] ), inmiddels in staat van faillissement, heeft bij dagvaarding van 30 januari 2019 een bedrag van in hoofdsom € 924.556,33 gevorderd van [I] (hierna: [I] ) uit hoofde van contractbreuk. De Ondernemingskamer heeft in haar arrest van 3 december 2019 over deze vordering overwogen:

“2.5 De Ondernemingskamer kan mr. Schreurs volgen in zijn suggestie om de vordering die [ [H] ] op [ [I] ] stelt te hebben, in verband waarmee [A] door [I] aansprakelijk is gesteld, buiten de door de deskundige uit te voeren waardering te houden. Die vordering is aanhangig bij de rechtbank te Antwerpen en in redelijkheid kan van de deskundige niet worden gevergd een prognose van de uitkomst van die procedure in de waardering van de aandelen te verdisconteren. Na het gereedkomen van het deskundigenbericht kunnen partijen zich tevens uitlaten over de stand van zaken in die procedure en over de wijze waarop voormelde vorderingen verdisconteerd dienen te worden in de prijs van de over te dragen aandelen.”

In navolging hiervan heeft de deskundige de vordering van [H] buiten zijn waardering gelaten, nu de uitkomst hiervan in hoge mate onzeker is. De vordering is bij vonnis van de Ondernemingsrechtbank Antwerpen van 11 februari 2020 afgewezen.

De Ondernemingskamer overweegt dat de claim van [H] bestond op de peildatum, zodat daarmee bij het bepalen van de waarde van de aandelen in [B] rekening moet worden gehouden. Daaraan doet niet af dat de vordering na de peildatum bij rechterlijke uitspraak is afgewezen. [B] c.s. hebben gesteld dat de curator van [H] bereid zou zijn af te zien van hoger beroep indien [I] afziet van de proceskostenveroordeling. [B] c.s. hebben voorgesteld een en ander te verdisconteren in de waardering door een afslag op de nominale vordering op de peildatum door te voeren. De Ondernemingskamer acht het redelijk om de vordering in het kader van de waardering op de peildatum te waarderen op 10% van de nominale waarde daarvan en derhalve op € 92.455. [A] c.s. hebben zich erover beklaagd dat de deskundige geen rekening heeft gehouden met het vrijvallen van de voorziening in verband met de [H] -vordering, maar dat bezwaar miskent dat er volgens de deskundige op de peildatum geen voorziening was getroffen voor de [H] -rechtszaak. De Ondernemingskamer zal bij de vaststelling van de prijs van de over te dragen aandelen het genoemde bedrag van € 92.455 in aanmerking nemen bij de post ‘netto schuld’.

vordering van [B] op Meister GmbH

De deskundige is uitgegaan van de voorziening dubieuze debiteuren die [B] heeft getroffen ter zake van de vordering van € 521.000 op de failliete vennootschap Meister GmbH, nu [B] het onwaarschijnlijk acht dat hieruit nog een uitkering volgt. De Ondernemingskamer overweegt dat [B] c.s. onder verwijzing naar de toestand van de faillissementsboedel voldoende hebben toegelicht dat in redelijkheid mag worden verondersteld dat een uitkering op deze vordering verre van zeker is. Hierdoor is geen aanleiding de vordering op Meister GmbH anders dan door de deskundige is gedaan in de waardering van de aandelen tot uitdrukking te laten komen. De Ondernemingskamer volgt [A] c.s. niet in hun betoog dat van de deskundige mocht worden verwacht dat hij een nader onderzoek zou instellen naar de (on)inbaarheid van deze vordering.

i. vordering van [B] op [L]

Wat betreft deze vordering is de deskundige uitgegaan van door [B] c.s. verschafte informatie, die inhoudt dat daaraan een lening aan [L] van € 53.000 ten grondslag ligt, waarop [L] in 2016 en 2017 respectievelijk € 8.000 en € 2.000 heeft afgelost, maar in 2018 een voorziening is getroffen vanwege de financiële positie van [L] . [A] c.s. hebben opgemerkt dat [L] jaarlijks € 5.000 afbetaalt en hij verklaard heeft deze lening geheel te zullen voldoen, maar hebben dit niet van enige toelichting voorzien. Hiermee hebben zij onvoldoende gesteld om een ander uitgangspunt te hanteren dan de deskundige heeft gedaan.

allocatie kosten van rechtsbijstand

In 3.32 sub d van het arrest van 3 september 2019 heeft de Ondernemingskamer het volgende overwogen:

d. Niet betwist is dat [B] de kosten van rechtsbijstand van [B] c.s. draagt, ook voor zover die kosten betrekking hebben op werkzaamheden ten behoeve van [E] , [C] en [D] en hun persoonlijke vennootschappen. Zoals ter zitting op vragen aan mr. Schreurs is gebleken bestaan er tussen [E] , [C] en [D] en hun persoonlijke vennootschappen enerzijds en [B] anderzijds ook geen afspraken over de onderlinge draagplicht met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand in de onderhavige procedures, terwijl de vorderingen van [A] c.s. – zowel die tot nakoming van de aandelenruil als die tot uittreding – zich materieel vooral richten tegen de persoonlijke vennootschappen van [E] , [C] en [D] en slechts zijdelings tegen [B] en haar dochtervennootschappen.

Bij haar arrest van 3 december 2019 heeft de Ondernemingskamer overwogen:

Ook bij het in de waardering betrekken van de kosten van rechtsbijstand van [B] c.s. die ten laste van [B] zijn gebracht, dient rekening te worden gehouden met de overwegingen van de Ondernemingskamer in 3.32 sub d van het arrest van 3 september 2019.

De deskundige heeft de kosten van rechtsbijstand van [B] c.s. die ten laste van [B] zijn gebracht in verband met gerechtelijke procedures tegen [A] c.s. becijferd op in totaal € 376.000. Hij heeft het aan de Ondernemingskamer overgelaten welk deel van die kosten alsnog ten laste van [C] , [D] en [E] zou moeten komen en wat de invloed daarvan is op de waarde van de aandelen op de peildatum.

[A] c.s. hebben betoogd dat de totale kosten van rechtsbijstand van [B] c.s. aanzienlijk hoger zijn dan € 376.000 en lichten dit toe met enkele voorbeelden van omvangrijke kosten die in het kader van de procedure bij de rechtbank Limburg zijn gemaakt. De kosten van rechtsbijstand die te maken hebben met de door [A] c.s. aanhangig gemaakte procedure ter zake de nakoming van de aandelenruil en de vordering tot uittreding (in beide instanties) dienen volgens hen voor minimaal 90% ten laste van [C] , [D] en [E] te komen, nu deze vorderingen zich materieel hoofdzakelijk tegen hen richten en slechts zijdelings tegen [B] en haar dochtervennootschappen. Teneinde zowel de omvang van de kosten van rechtsbijstand als de allocatie daarvan te kunnen bepalen, dienen [B] c.s. inzicht te verschaffen in de declaraties; [A] c.s. verzoeken de Ondernemingskamer [B] c.s. daartoe te bevelen.

[B] c.s. menen dat het overgrote deel van de kosten van rechtsbijstand vanaf 2014 gerechtvaardigd toe te rekenen is aan [I] . Volgens [B] c.s. is de procedure die gaat over de vordering van [A] c.s. met betrekking tot de aandelenruil, geen kwestie tussen (de persoonlijke vennootschappen van) de vier broers, maar ziet deze op het familiebedrijf als geheel. [B] zijn tot een allocatie van de kosten van rechtsbijstand gekomen aan de hand van de gedeelten van de processtukken in de onderhavige procedure die aan de uittredingsvordering van [A] c.s. zijn gewijd: 10% in eerste aanleg en 33% in hoger beroep. Dit leidt tot een aan [C] , [D] en [E] door te belasten bedrag van € 11.430,76. Ook wat betreft de kosten van mediation van € 6.804 bestaat bereidheid deze ten laste van [C] , [D] en [E] te brengen.

De Ondernemingskamer oordeelt dat met betrekking tot de allocatie van de kosten van rechtsbijstand in het kader van de waardering van de aandelen in [B] , een onderscheid moet worden gemaakt, overeenkomstig r.o. 3.1 van het arrest van 3 september 2019, tussen:

A. de vorderingen van [B] , [F] , [I] en [M] tegen (onder meer) [A] c.s., [J] en [K] tot schadevergoeding wegens onbehoorlijk bestuur en niet-nakoming van de managementovereenkomst door [A] c.s., niet-nakoming van de geheimhoudingsverplichting en onrechtmatig handelen door [J] en onrechtmatige concurrentie door [K] ;

B. de vorderingen van [A] c.s. tegen [C] c.s., [D] c.s. [E] c.s., [B] en [F] primair tot – kort gezegd – nakoming van een volgens [A] c.s. overeengekomen aandelenruil, tot schadevergoeding wegens niet nakoming van die overeenkomst en subsidiair tot uittreding van Arros als aandeelhouder van [B] en voorts op vorderingen met betrekking tot de verhoging van de management fee per 1 juli 2014 en het niet uitkeren van dividend.

Met betrekking tot de sub A bedoelde vorderingen, die nog aanhangig zijn bij de rechtbank Limburg, oordeelt de Ondernemingskamer dat de desbetreffende kosten van rechtsbijstand ten laste behoren te komen van [B] (en haar dochtervennootschappen) en niet ten laste van (de persoonlijke holdings van) [C] [D] en [E] . Het gaat immers om vorderingen die in het vermogen van [B] (en haar dochtervennootschappen) vallen.

Met betrekking tot de sub B bedoelde vorderingen oordeelt de Ondernemingskamer dat de desbetreffende kosten van rechtsbijstand (in eerste aanleg en in hoger beroep) in redelijkheid voor 80% ten laste behoren komen van (de persoonlijke holdings van) [C] [D] en [E] en voor 20% ten laste van [B] (en haar dochtervennootschappen). Deze vorderingen hebben in overheersende mate betrekking op de rechtsverhouding tussen de vier broers als (indirecte) aandeelhouders van [B] en [B] speelt bij die vorderingen als partij een ondergeschikte rol.

Omdat thans nog onvoldoende gegevens beschikbaar zijn om, met inachtneming van bovenstaande toerekening, de tot de peildatum gemaakte kosten van rechtsbijstand te betrekken in de vaststelling van de waarde van de over te dragen aandelen, zal de Ondernemingskamer [B] c.s. opdragen om bij akte een verklaring van een registeraccountant over te leggen over (a) de omvang van de tot 1 september 2019 gemaakte kosten van rechtsbijstand met betrekking tot de sub B bedoelde vorderingen en (b) de vraag welke partij die kosten heeft gedragen.

aansprakelijkstelling [A] c.s.

Met betrekking tot de hierboven in onderdeel j onder A genoemde vorderingen heeft de Ondernemingskamer heeft in r.o. 3.36 van het tussenarrest van 3 september 2019 overwogen:

“3.36 De Ondernemingskamer zal de deskundige opdragen de waarde te bepalen zonder inachtneming van de hierboven in 3.1 sub A bedoelde vorderingen (…), nu die vorderingen aanhangig zijn bij de rechtbank Limburg en van de deskundige niet kan worden gevraagd om de aandelen te waarderen op basis van een prognose van de uitkomst van die procedure. Na het deskundigenbericht kunnen partijen zich tevens uitlaten over de stand van zaken in de procedure bij de rechtbank Limburg met betrekking tot de in 3.1 sub A bedoelde vorderingen en over de wijze waarop die vorderingen verdisconteerd dienen te worden in de prijs van de over te dragen aandelen.”

De deskundige heeft deze aansprakelijkstelling dan ook buiten de waardering gelaten.

[A] c.s. hebben voorgesteld dat de Ondernemingskamer een voorziening treft die het mogelijk maakt de schadevergoeding te verdisconteren in (het belang van [A] c.s. in) de waarde van [B] . [B] c.s. menen dat er nog geen enkel zicht is op de omvang van de aan [A] c.s. (en aan [J] en [K] ) toerekenbare schade. Primair betogen [B] c.s. dat de (onzekere) waarde van de procedure in Limburg niet zou moeten worden meegenomen in de waardering van de aandelen. Voor zover wel daartoe aanleiding zou bestaan, doen zij een voorstel over hoe van de te verwachten schade-uitkering per de peildatum zou moeten worden uitgegaan.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Vooralsnog is niet duidelijk wat de uitkomst zal zijn van de vordering tot schadevergoeding van [B] , [F] , [I] en/of [M] en of en zo ja tot welk bedrag [A] c.s. verplicht zijn schade te vergoeden. [B] , [F] , [I] en/of [M] hebben tot zekerheid van verhaal van hun vordering conservatoir beslag gelegd op de door Arros gehouden aandelen in [B] . Een door [B] , [F] , [I] en/of [M] te ontvangen schadevergoeding behoort te worden betrokken bij de vaststelling van de waarde van de over te dragen aandelen omdat de vordering tot schadevergoeding bestond (en was ingesteld) op de peildatum. Eenvoudig gezegd zijn [A] c.s. als aandeelhouder van [B] gerechtigd tot 25% van de door [B] , [F] , [I] en/of [M] te ontvangen netto schadevergoeding (dat wil zeggen de te ontvangen schadevergoeding verminderd met de in dat kader gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere kosten).

Indien op afzienbare termijn een eindvonnis in de procedure tot schadevergoeding is te verwachten, is het praktisch daarop te wachten. In dat geval kan de Ondernemingskamer bij de vaststelling van de prijs van de aandelen die uitkomst en de in dat kader door [B] gemaakte kosten betrekken.

Indien niet op afzienbare termijn een eindvonnis van de rechtbank Limburg kan worden verwacht, verdient het overweging om daarop vooruitlopend een eindarrest te wijzen in de onderhavige zaak. Dat eindarrest zou kunnen inhouden dat de prijs van de aandelen wordt bepaald op een bedrag zonder rekening te houden met de vordering tot schadevergoeding en dat dit bedrag wordt vermeerderd met een bedrag gelijk aan 25% van de aan [B] , [F] , [I] en/of [M] toe te komen netto schadevergoeding overeenkomstig het nog te wijzen eindvonnis van de rechtbank Limburg. In dat geval kan tevens worden bepaald dat bij de levering door Arros van haar aandelen [B] ter uitvoering van het eindarrest van de Ondernemingskamer, de verschuldigde prijs voor die aandelen bij de notaris in depot zal blijven ter vervanging van het gelegde conservatoir beslag op die aandelen, totdat in rechte is vastgesteld of en zo ja tot welk bedrag [A] c.s. jegens [B] , [F] , [I] en/of [M] schadeplichtig zijn. Indien uit het door de rechtbank Limburg te wijzen vonnis volgt dat [A] c.s. schadeplichtig zijn, kan het door hen verschuldigde bedrag vervolgens worden verrekend met hetgeen betaald moet worden voor de door [A] c.s. over te dragen aandelen in [B] .

De Ondernemingskamer zal partijen de gelegenheid stellen om zich bij akte over het bovenstaande uit te laten.

Billijke verhoging

[A] c.s. hebben met betrekking tot diverse hierboven behandelde onderwerpen de Ondernemingskamer gevraagd uit hoofde van artikel 2:343 lid 4 BW een billijke verhoging toe te passen bij het bepalen van de prijs van de aandelen in verband met gedragingen aan de zijde van [B] c.s. De Ondernemingskamer ziet geen grond voor een billijke verhoging. Dat volgt op de eerste plaats uit de verwerping hierboven van een aantal op de gedragingen van [B] c.s. gerichte bezwaren van [A] c.s. tegen het deskundigenbericht. Voor het overige oordeelt de Ondernemingskamer dat de wijze waarop [B] c.s. hebben voorzien in het vertrek van [A] als leidinggevende geen grond is voor verhoging van de prijs van de aandelen op grond van de billijkheid, mede omdat [A] uiteindelijk, na het mislukken van de onderhandelingen over een aandelenruil, op korte termijn zijn werkzaamheden voor [B] heeft beëindigd (zie r.o. 2.34 van het arrest van 3 september 2019). Evenmin volgt de Ondernemingskamer [A] c.s. in hun stelling dat aanleiding voor een billijke verhoging bestaat omdat [C] , [D] en [E] er door het arrest van 3 september 2019 toe zouden zijn aangezet de investeringen aanzienlijk te verhogen met nadelige gevolgen voor [A] c.s. [A] c.s. hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een dergelijk motief aan de zijde van [B] c.s. Uit het deskundigenbericht is niet gebleken van investeringen die een negatief effect hebben op de waarde van de aandelen.

[A] c.s. hebben er nog op gewezen dat de deskundige [B] c.s. enkele dagen extra gelegenheid heeft geboden om een bezwaar tegen het tweede conceptdeskundigenbericht nader toe te lichten. Anders dan [A] c.s., ziet de Ondernemingskamer hierin geen ongelijke behandeling van partijen door de deskundige waarmee in deze procedure ten faveure van [A] c.s. rekening zou moeten worden gehouden.

De kosten van het deskundigenbericht

[A] c.s. stellen dat de kosten van het deskundigenbericht dienen te worden gedragen:

[B] c.s. stellen dat nu de uittredingsvordering toewijsbaar is geacht op grond van duurzame ontwrichting en verstoorde verhoudingen tussen de broers in de familievennootschap, de kosten van het deskundigenbericht dienen te worden gedragen primair voor 50% door [A] c.s. en voor 50% door [B] c.s., subsidiair gelijkelijk door de vier broers.

De Ondernemingskamer oordeelt dat deze procedure zo sterk samenhangt met de verstoorde verhoudingen tussen [A] enerzijds en [C] , [D] en [E] anderzijds dat passend is te bepalen dat elk van de vier broers (dan wel hun persoonlijke holdings) ieder een kwart van de kosten van het deskundigenbericht zal dragen.

Levering aan (de persoonlijke holdings van) [C] , [D] en [E] of aan [B] ?

In 2.8 van het arrest van 3 december 2019 heeft de Ondernemingskamer overwogen:

[B] c.s. heeft nog opgemerkt dat het de voorkeur geniet de aandelen aan [B] – in plaats van aan [C] , Eisendalhof, [D] , Gerem, [E] en Elbana – over te dragen (door middel van inkoop) en dat dit tot de mogelijkheden behoort. Het komt de Ondernemingskamer voor dat een overdracht van de aandelen aan [B] , hoewel dit niet door [A] c.s. is gevorderd, niet bezwaarlijk zal zijn voor [A] c.s. Partijen zullen zich hierover na afloop van het deskundigenonderzoek bij akte uitlating deskundigenbericht eveneens nader kunnen uitlaten en kunnen vanzelfsprekend hieromtrent vooruitlopend daarop onderlinge afspraken maken.

Volgens [A] c.s. staat hieraan in de weg dat [C] , [D] en [E] hebben nagelaten [B] tijdig op te roepen zoals is voorgeschreven door lid 3 van artikel 2:343 BW. De Ondernemingskamer volgt [A] c.s. hierin niet, nu [B] zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep partij is in de procedure waarin hun uittredingsvordering aan de orde is.

De Ondernemingskamer is voornemens de persoonlijke holdings van [C] , [D] en [E] ieder voor gelijke delen en daarnaast [B] hoofdelijk voor het geheel, mits de uitkomst van de balans- en liquiditeitstest daaraan niet in de weg staat, te veroordelen tot overname van de door Arros gehouden aandelen in [B] . Partijen kunnen zich daarover bij akte uitlaten.

Slotsom

De Ondernemingskamer zal [A] c.s. en [B] c.s. in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over de in het dictum te noemen onderwerpen. Vervolgens zal de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over elkaars akte.

de Ondernemingskamer:

stelt [A] c.s. in de gelegenheid om zich bij akte uit te laten over:

stelt [B] c.s. in de gelegenheid om zich bij akte uit te laten over:

a. hetgeen is overwogen in r.o. 2.8 sub j (de kosten van rechtsbijstand);

b. hetgeen is overwogen in r.o. 2.9 sub k (schadevordering);

c. hetgeen is overwogen in r.o. 2.12 (levering aandelen);

verwijst de zaak daartoe naar de rol van 18 mei 2021 voor het nemen van een akte door [A] c.s. en door [B] c.s.;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ ARROS B.V.,

gevestigd te Maastricht,

APPELLANTEN,

advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, kantoorhoudende te Maastricht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] ,

gevestigd te [....] ,

2. [C],

wonende te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EISENDALHOF B.V.,

gevestigd te Maastricht,

4. [D],

wonende te [....] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ GEREM B.V.,

gevestigd te Maastricht,

6. [E],

wonende te [....] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ELBANA BEHEER B.V.,

gevestigd te Maastricht,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F] ,

gevestigd te [....] ,

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

appellanten sub 1 en 2 gezamenlijk als [G] ;

geïntimeerde sub 1 als AM Holding;

geïntimeerden sub 1 tot en met 8 als AM Holding c.s.

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar arresten van 3 september 2019, 3 december 2019 en 24 maart 2020 in deze zaak.

In het arrest van 3 september 2019 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij de uittredingsvordering van [G] (zie 1.8 sub IV van dat arrest) toewijsbaar acht en een deskundige zal benoemen ter vaststelling van de waarde van de aandelen in AM Holding per 1 september 2019.

In het arrest van 3 december 2019 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen door L.H.M. Schaareman MSc MiF RV te Eindhoven (hierna: de deskundige) naar de waarde van alle aandelen in AM Holding per 1 september 2019, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 55.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat [G] dat bedrag dienen te voldoen, dan wel ten genoegen van de deskundige vóór aanvang van zijn werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dienen te stellen.

In het arrest van 24 maart 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 70.288,90 inclusief de verschuldigde omzetbelasting en bepaald dat [G] het bedrag van € 3.738,90 inclusief de verschuldigde omzetbelasting dienen te voldoen, dan wel ten genoegen van de deskundige vóór aanvang van zijn werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dienen te stellen.

De deskundige heeft bij e-mailberichten van 7 en 18 mei 2020 – het laatstgenoemde met overzicht van verrichte werkzaamheden tot en met 15 mei 2020 en nog te verrichten werkzaamheden tot aan de oplevering van het conceptrapport en met bijlagen – de Ondernemingskamer verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen met € 9.075 inclusief de verschuldigde omzetbelasting. Hij heeft toegelicht dat dit aanvullend onderzoeksbudget nodig is als gevolg van de veelvuldige correspondentie met partijen, de hoeveelheid benodigde en ontvangen informatie, opgetreden inefficiëntie door de gefragmenteerde aanlevering van informatie en beantwoording van vragen. Ter illustratie heeft hij een groot deel van de betreffende correspondentie met partijen overgelegd. Ter toelichting op het bedrag van het aanvullend onderzoeksbudget heeft de deskundige een inschatting gegeven voor zijn werkzaamheden na oplevering van het conceptrapport (21,4 uur tegen een uurtarief van € 350 exclusief btw).

Van de door de Ondernemingskamer geboden gelegenheid zich uit te laten over de verzochte verhoging van het onderzoeksbudget, hebben AM Holding c.s. (bij e-mail van 25 mei 2020) en [G] (bij e-mail van 28 mei 2020) gebruik gemaakt.

De deskundige heeft bij e-mailberichten van 15 en 22 juni 2020 – het laatstgenoemde met overzicht van verrichte werkzaamheden tot en met 19 juni 2020 en een inschatting van de nog te verrichten werkzaamheden vanaf die datum – de Ondernemingskamer verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, in afwijking van het in 1.6 genoemde verzoek, te verhogen met € 15.000 exclusief btw, hetgeen gelijk staat aan € 18.150 inclusief btw. Hij heeft toegelicht dat dit aanvullend onderzoeksbudget, naast de in 1.6 genoemde redenen, nodig is vanwege het uitgebreide commentaar van partijen op zijn conceptrapport en de als gevolg daarvan verkregen gewijzigde inzichten, waardoor het wenselijk is om het deskundigenrapport te voorzien van een of meerdere scenario-analyses. Het commentaar van partijen dient te worden verwerkt in een tweede conceptrapport, dat eveneens ter review aan partijen zal worden voorgelegd voor zover het wijzigingen op het eerste conceptrapport betreft. Ter toelichting op het bedrag van het aanvullend onderzoeksbudget heeft de deskundige een inschatting gegeven voor zijn werkzaamheden na 19 juni 2020 (20,4 uur tegen een uurtarief van € 350 exclusief btw).

Van de door de Ondernemingskamer geboden gelegenheid zich uit te laten over de in 1.8 weergegeven verzochte verhoging van het onderzoeksbudget, hebben AM Holding c.s. (bij e-mail van 29 juni 2020) en [G] (bij e-mail van 30 juni 2020) gebruik gemaakt.

AM Holding c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen het door de deskundige verzochte aanvullend onderzoeksbudget. [G] hebben dat wel gedaan in hun in 1.7 en 1.9 genoemde uitlatingen; volgens hen is de specificatie van de door de deskundige verrichte werkzaamheden onvoldoende inzichtelijk en zijn de totale kosten van het deskundigenonderzoek exorbitant hoog. In het licht daarvan achten [G] het verzochte aanvullend onderzoeksbudget, hoewel zij de beoordeling daarvan aan de Ondernemingskamer overlaten, ongerechtvaardigd.

De Ondernemingskamer overweegt dat de deskundige door middel van de in 1.6 en 1.8 genoemde stukken de noodzaak van het door hem verzochte aanvullend onderzoeksbudget genoegzaam heeft toegelicht. De redenen die aan deze noodzaak ten grondslag liggen, zijn door [G] niet bestreden. Bovendien komt de omvang van de verzochte verhoging de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. Zij zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten dan ook verhogen met het door de deskundige verzochte bedrag.

Gezien het in 2.7 van het arrest van 3 december 2019 vermelde uitgangspunt, zal worden bepaald dat [G] een aanvullend voorschot ter zake van de kosten van de deskundige van € 18.150 inclusief de verschuldigde omzetbelasting dienen te voldoen. In de in 1.7 en 1.9 genoemde uitlatingen van [G] ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding anders te beslissen wat betreft de voldoening van het aanvullend voorschot. Dit laat onverlet dat de vraag welke partij(en) uiteindelijk (geheel of gedeeltelijk) de kosten van het deskundigenbericht moet(en) dragen, aan de orde gesteld kan worden in het vervolg van de procedure na deponering van het deskundigenbericht.

de Ondernemingskamer:

verhoogt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten tot € 88.438,90. Dit is inclusief de verschuldigde omzetbelasting;

bepaalt dat [A] en Beheermaatschappij Arros B.V. binnen twee weken na heden het bedrag van € 18.150 – dit is inclusief de verschuldigde omzetbelasting – dienen te voldoen op een door de deskundige aan te duiden wijze, dan wel ten genoegen van de deskundige vóór aanvang van zijn werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dienen te stellen op een door de deskundige aan te duiden wijze en bepaalt dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoeft aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidsstelling plaats heeft gevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, en mr. A.J. Wolfs en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2020.

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ ARROS B.V.,

gevestigd te Maastricht,

APPELLANTEN,

advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, kantoorhoudende te Maastricht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] ,

gevestigd te [....] ,

2. [C],

wonende te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EISENDALHOF B.V.,

gevestigd te Maastricht,

4. [D],

wonende te [....] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ GEREM B.V.,

gevestigd te Maastricht,

6. [E],

wonende te [....] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ELBANA BEHEER B.V.,

gevestigd te Maastricht,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F] ,

gevestigd te [....] ,

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

appellanten sub 1 en 2 gezamenlijk als [G] ;

geïntimeerde sub 1 als AM Holding;

geïntimeerde sub 8 als AM Exploitatie;

geïntimeerden sub 1 tot en met 8 als AM Holding c.s.

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar arresten van 3 september 2019 en 3 december 2019 in deze zaak.

In het arrest van 3 september 2019 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij de uittredingsvordering van [G] (zie 1.8 sub IV van dat arrest) toewijsbaar acht en een deskundige zal benoemen ter vaststelling van de waarde van de aandelen in AM Holding per 1 september 2019.

In het arrest van 3 december 2019 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen door L.H.M. Schaareman MSc MiF RV te Eindhoven (hierna: de deskundige) naar de waarde van alle aandelen in AM Holding per 1 september 2019, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 55.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat [G] dat bedrag dienen te voldoen, dan wel ten genoegen van de deskundige vóór aanvang van zijn werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dienen te stellen.

De deskundige heeft bij e-mailberichten van 17 maart 2020 de Ondernemingskamer verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen met € 3.738,90 inclusief de verschuldigde omzetbelasting. Hij heeft toegelicht dat dit aanvullend onderzoeksbudget nodig is voor het laten uitvoeren van een waardering van het vastgoedobject aan de Klipperweg 14 te Maastricht, dat in eigendom is van AM Exploitatie. Deze waardering is nodig voor het in 1.4 genoemde aan hem opgedragen onderzoek, aldus de deskundige. Ter toelichting op het bedrag van het aanvullend onderzoeksbudget heeft de deskundige een offerte bijgevoegd. De deskundige heeft de Ondernemingskamer tevens verzocht te bepalen welke partij (een gedeelte van) het aanvullend onderzoeksbudget dient te voldoen.

Van de door de Ondernemingskamer geboden gelegenheid zich uit te laten over het verzochte verhoging van het onderzoeksbudget, hebben zowel [G] als AM Holding c.s. gebruik gemaakt bij e-mail van 18 maart 2020.

De deskundige heeft door middel van de in 1.5 genoemde stukken de noodzaak en de omvang van het door hem verzochte aanvullend onderzoeksbudget genoegzaam toegelicht. Hiertegen hebben noch [G] noch AM Holding c.s. bezwaar gemaakt in hun in 1.6 genoemde uitlatingen. Nu het verzoek van de deskundige de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt, zal zij het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhogen met het door de deskundige verzochte bedrag.

Dit leidt ertoe dat het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten zal worden verhoogd tot € 70.288,90 inclusief de verschuldigde omzetbelasting. Dit is het in het arrest van 3 december 2019 bepaalde onderzoeksbudget van € 55.000 waarbij de daarover verschuldigde omzetbelasting van € 11.550 is opgeteld, vermeerderd met de verhoging van € 3.738,90 inclusief de verschuldigde omzetbelasting.

Gezien het in 2.7 van het arrest van 3 december 2019 vermelde uitgangspunt, zal worden bepaald dat [G] een aanvullend voorschot ter zake van de kosten van de deskundige van € 3.738,90 inclusief de verschuldigde omzetbelasting dienen te voldoen. In de in 1.6 genoemde uitlatingen, die er slechts op zien op welke partij (een deel van) het aanvullend voorschot zou moeten dragen, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding anders te beslissen.

de Ondernemingskamer:

verhoogt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten tot € 70.288,90. Dit is inclusief de verschuldigde omzetbelasting;

bepaalt dat [A] en Beheermaatschappij Arros B.V. binnen twee weken na heden het bedrag van € 3.738,90 – dit is inclusief de verschuldigde omzetbelasting – dienen te voldoen op een door de deskundige aan te duiden wijze, dan wel ten genoegen van de deskundige vóór aanvang van zijn werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dienen te stellen op een door de deskundige aan te duiden wijze en bepaalt dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoeft aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidsstelling plaats heeft gevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, en mr. A.J. Wolfs en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ ARROS B.V.,

gevestigd te Maastricht,

APPELLANTEN,

advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, kantoorhoudende te Maastricht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] ,

gevestigd te [....] ,

2. [C],

wonende te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EISENDALHOF B.V.,

gevestigd te Maastricht,

4. [D],

wonende te [....] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ GEREM B.V.,

gevestigd te Maastricht,

6. [E],

wonende te [....] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ELBANA BEHEER B.V.,

gevestigd te Maastricht,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F] ,

gevestigd te [....] ,

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

appellant sub 1 als [A] ;

appellanten sub 1 en 2 gezamenlijk als [G] ;

geïntimeerde sub 1 als AM Holding;

geïntimeerde sub 2 als [C] ;

geïntimeerde sub 3 als Eisendalhof;

geïntimeerde sub 4 als [D] ;

geïntimeerde sub 5 als Gerem;

geïntimeerde sub 6 als [E] ;

geïntimeerde sub 7 als Elbana;

geïntimeerden sub 1 tot en met 8 als AM Holding c.s.

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar arrest van 3 september 2019.

In voornoemd arrest heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij de uittredingsvordering van [G] (zie 1.8 sub IV van dat arrest) toewijsbaar acht en een deskundige zal benoemen ter vaststelling van de waarde van de aandelen in AM Holding per 1 september 2019. De Ondernemingskamer heeft onder aanhouding van iedere verdere beslissing op de uittredingsvordering, [G] enerzijds en AM Holding c.s. anderzijds in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vraag.

Zowel [G] als AM Holding c.s. hebben bij akte na tussenarrest van 24 september 2019 de in 1.3 genoemde gelegenheid benut.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt naar aanleiding van hetgeen in beide in 1.4 genoemde aktes na tussenarrest naar voren is gebracht.

AM Holding c.s. hebben bepleit 31 december 2019 te hanteren als peildatum voor het waarderen van de aandelen, nu dit voor hen aanzienlijk minder belastend en bezwarend zal zijn dan de volgens de Ondernemingskamer te hanteren peildatum van 1 september 2019 (zie 3.35 van het arrest van 3 september 2019). De Ondernemingskamer volgt AM Holding c.s hierin niet. Denkbaar is dat een waardering per 1 september 2019 (in plaats van een datum in de toekomst, namelijk 31 december 2019) meer kosten en moeite met zich zal brengen, maar dat bezwaar is van onvoldoende gewicht voor de Ondernemingskamer om terug te komen op haar eerdere beslissing uit te gaan van 1 september 2019 als peildatum.

Zowel [G] als AM Holding c.s. hebben zich er voorstander van getoond om één deskundige te benoemen en de Ondernemingskamer ziet geen reden om meer dan één deskundige te benoemen.

Over de door de deskundige te hanteren methode van waardering van de aandelen hebben [G] en AM Holding c.s. zich uitgelaten; volgens AM Holding c.s. dient de waardering volgens de DCF-methode te geschieden, terwijl volgens [G] daarnaast tevens de intrinsieke waarde moet worden bepaald. De Ondernemingskamer laat het aan de deskundige over de waarderingsmethode te gebruiken die naar zijn inzicht het beste kan worden gehanteerd voor de onderneming. Daarbij dient de deskundige de zijns inziens noodzakelijke normalisaties toe te passen om tot een correcte waardering te kunnen komen. Bij het betrekken van de management fee in de waardering behoort acht te worden geslagen op hetgeen de Ondernemingskamer daarover in 3.32 sub b van het arrest van 3 september 2019 heeft overwogen. Hierdoor kan worden uitgegaan van een management fee van ten hoogste € 400.000 voor de vier broers tezamen tot 1 juli 2014 en van datzelfde totaalbedrag vanaf die datum voor [C] , [D] en [E] gezamenlijk. Ook bij het in de waardering betrekken van de kosten van rechtsbijstand van AM Holding c.s. die ten laste van AM Holding zijn gebracht, dient rekening te worden gehouden met de overwegingen van de Ondernemingskamer in 3.32 sub d van het arrest van 3 september 2019. [G] menen dat de overweging van het hof Den Bosch ‘dat de onderneming, te rekenen vanaf 1 juli 2014, twee jaar na het vertrek van [A] (en [H] ) weer op volle kracht zou moeten kunnen exploiteren c.q. hersteld moet zijn van het vertrek van [A] (en [H] )’ bij de waardering in aanmerking zou moeten worden genomen. De Ondernemingskamer daarentegen acht deze rechterlijke verwachting of veronderstelling, kennelijk afkomstig uit r.o. 4.9.3.4 van het arrest van dat hof van 27 december 2016, niet relevant voor het nu te bevelen onderzoek naar de waarde van de aandelen per 1 september 2019.

De Ondernemingskamer kan mr. Schreurs volgen in zijn suggestie om de vordering die [I] op [J] (hierna: AM Handel) stelt te hebben, in verband waarmee [A] door AM Handel aansprakelijk is gesteld, buiten de door de deskundige uit te voeren waardering te houden. Die vordering is aanhangig bij de rechtbank te Antwerpen en in redelijkheid kan van de deskundige niet worden gevergd een prognose van de uitkomst van die procedure in de waardering van de aandelen te verdisconteren. Na het gereedkomen van het deskundigenbericht kunnen partijen zich tevens uitlaten over de stand van zaken in die procedure en over de wijze waarop voormelde vorderingen verdisconteerd dienen te worden in de prijs van de over te dragen aandelen.

AM Holding c.s. hebben de Ondernemingskamer gevraagd bijzondere vertrouwelijkheid aan de deskundige op te leggen, vanwege concurrerende activiteiten die door [G] zouden worden verricht. De Ondernemingskamer wijst erop dat in een uittredingsprocedure als de onderhavige, ingevolge de bepalingen van de artikelen 2:343 lid 2 BW jº 2:339 lid 1 BW, de artikelen 194 tot en met 199 Rv van toepassing zijn verklaard. Artikel 198 Rv verplicht partijen informatie die zij aan de deskundige verstrekken ook in afschrift aan de wederpartij te verstrekken (lid 2) en schrijft voor dat partijen aan het onderzoek meewerken (lid 3). Dit leidt ertoe dat alle informatie die aan de deskundige wordt verstrekt, eveneens voor [G] toegankelijk behoort te zijn. De Ondernemingskamer overweegt dat de gestelde concurrerende activiteiten van [G] geen uitzondering op deze regel kunnen rechtvaardigen. Wel brengt de concurrerende verhouding waarin [G] en AM Holding tot elkaar staan, mee dat aan de deskundige en [G] te verstrekken concurrentiegevoelige informatie over AM Holding en haar dochtervennootschappen geanonimiseerd, althans niet herleidbaar tot handelsrelaties, kan worden aangeleverd. Een passende modus daarvoor zal met de deskundige gevonden moeten worden.

Ingevolge het bepaalde in de artikelen 2:343 lid 2 BW jº 2:339 lid 1 BW jº 195 Rv is uitgangspunt dat [A] c.s. als eisende partij ten aanzien van de uittredingsvordering een voorschot ter zake van de kosten van de deskundige dient te voldoen. Nu [G] onvoldoende hebben aangevoerd op grond waarvan van dit uitgangspunt zou moeten worden afgeweken, zal de Ondernemingskamer aan [G] een voorschot opleggen.

AM Holding c.s. heeft nog opgemerkt dat het de voorkeur geniet de aandelen aan AM Holding – in plaats van aan [C] , Eisendalhof, [D] , Gerem, [E] en Elbana – over te dragen (door middel van inkoop) en dat dit tot de mogelijkheden behoort. Het komt de Ondernemingskamer voor dat een overdracht van de aandelen aan AM Holding, hoewel dit niet door [G] is gevorderd, niet bezwaarlijk zal zijn voor [G] Partijen zullen zich hierover na afloop van het deskundigenonderzoek bij akte uitlating deskundigenbericht eveneens nader kunnen uitlaten en kunnen vanzelfsprekend hieromtrent vooruitlopend daarop onderlinge afspraken maken.

de Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek door L.H.M. Schaareman MSc MiF RV te Eindhoven naar de waarde van alle aandelen in [B] , gevestigd te Maastricht, per 1 september 2019;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 55.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat [A] en Beheermaatschappij Arros B.V. binnen twee weken na heden dat bedrag dienen te voldoen op een door de deskundige aan te duiden wijze, dan wel ten genoegen van de deskundige vóór aanvang van zijn werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dienen te stellen op een door de deskundige aan te duiden wijze en bepaalt dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoeft aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidsstelling plaats heeft gevonden;

bepaalt dat de deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijk bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;

bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken van partijen in het schriftelijk bericht van de deskundige melding wordt gemaakt en dat, indien een partij schriftelijk opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij dient te doen toekomen, met daarbij als kanttekening hetgeen hierboven aan het einde van 2.6 is overwogen;

bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 31 maart 2020 zijn schriftelijk en ondertekend bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;

bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;

verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van dinsdag 31 maart 2020 voor de indiening van het deskundigenbericht;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, en mr. A.J. Wolfs en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid: appellant sub 1 als [appellant 1]; appellante sub 2 als [appellante 2]; appellanten sub 1 en 2 gezamenlijk als [appellant 1] c.s. of [appellant 1]; geïntimeerde sub 1 als [geïntimeerde 1]; geïntimeerde sub 2 als [geïntimeerde 2]; geïntimeerde sub 3 als [geïntimeerde 3]; geïntimeerden sub 2 en 3 gezamenlijk als [geïntimeerde 2] c.s of [geïntimeerde 2]; geïntimeerde sub 4 als [geïntimeerde 4]; geïntimeerde sub 5 als [geïntimeerde 5]; geïntimeerden sub 4 en 5 gezamenlijk als [geïntimeerde 4] c.s. of [geïntimeerde 4]; geïntimeerde sub 6 als [geïntimeerde 6]; geïntimeerde sub 7 als [geïntimeerde 7]; geïntimeerden sub 6 en 7 gezamenlijk als [geïntimeerde 6] c.s. of [geïntimeerde 6]; geïntimeerde sub 8 als [geïntimeerde 8]; geïntimeerden sub 1 tot en met 8 als [geïntimeerde 1] c.s.

[appellant 1] c.s. hebben bij dagvaarding van 2 oktober 2017 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch tegen het vonnis van de Rechtbank Limburg van 6 september 2017 met zaak-/rolnummer C/03/231360 HA ZA 17-072 gewezen tussen [appellant 1] c.s. als eisers en [geïntimeerde 1] c.s. als gedaagden (hierna: het vonnis). [appellant 1] c.s. hebben tevens, bij dagvaarding van 4 december 2017, hoger beroep ingesteld van dit vonnis bij de Ondernemingskamer voor zover het vonnis betrekking heeft op hun vordering tot uittreding als bedoeld in artikel 2:343 lid 1 BW.

Bij arrest van 20 maart 2018 heeft het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch — voor zover hier van belang — het aldaar aanhangig gemaakte hoger beroep verwezen naar (de Ondernemingskamer van) het Gerechtshof Amsterdam.

Op 7 juni 2018 heeft een comparitie van partijen na aanbrengen plaatsgevonden ter gecombineerde zitting van de meervoudige kamer en de Ondernemingskamer, waarna de zaak is aangehouden in verband met mediation tussen partijen. De mediation heeft niet tot een oplossing geleid.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

Partijen hebben de zaak ter gecombineerde zitting van de meervoudige burgerlijke kamer en de Ondernemingskamer van 2 mei 2019 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant 1] c.s. hebben toen nog aanvullende, tevoren toegezonden producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant 1] c.s. hebben, na wijziging van eis — zakelijk weergegeven — geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en gevorderd in de zaak met nummer 200.237.643:

De door de Rechtbank Limburg in het vonnis van 6 september 2017, in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.42, vastgestelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil, met dien verstande dat partijen het erover eens zijn dat de zinsnede in rechtsoverweging 2.28 van dat vonnis ‘zij het niet geparafeerd en met de handgeschreven tekst ‘concept’ erop’ onjuist is. [geïntimeerde 6] heeft het daar bedoelde document met de titel ‘kernafspraken voor ontvlechting [betrokkene 1]’ in de in r.o. 2.26 genoemde vorm — geparafeerd door [geïntimeerde 6] en [appellant 1] en zonder de toevoeging ‘concept’ — bij e-mail van 25 juni 2014 om 16:34 uur aan [appellant 1] toegezonden.

Met inachtneming van het bovenstaande zal het Hof uitgaan van de door de Rechtbank vastgestelde feiten. Deze feiten — verkort weergegeven en aangevuld met feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan — komen neer op het volgende.

[geïntimeerde 1] en haar dochtervennootschappen vormen een familiebedrijf dat zich bezig houdt met de handel in bouwstoffen ten behoeve van onder meer waterbouwwerken, internationaal tanktransport van vloeibare goederen, het aanbrengen van (weg)markeringen, vangrails en steenkorfconstructies, en de handel en advisering in geokunststoffen voor grond-, weg-, water- en spoorwerken en sportvelden.

[appellant 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] zijn broers. Zij vormen de vierde generatie en houden via hun holdingvennootschappen [appellante 2] (van welke vennootschap de echtgenote van [geïntimeerde 6] 50% de aandelen houdt), [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 7] ieder 25% van de aandelen in [geïntimeerde 1].

Tot 1 juli 2014 waren de vier broers op basis van een managementovereenkomst met hun holdingvennootschappen als statutair-directeur werkzaam voor [geïntimeerde 1]. Zij ontvingen hiervoor tot 1 juli 2014 ieder een managementvergoeding van € 99.000 per jaar. Daarnaast ontvingen zij ieder jaarlijks (tot het boekjaar 2013) een dividenduitkering variërend van € 100.000 tot € 300.000.

De managementovereenkomst met [appellant 1] dateert van 1 november 1994. Artikel III lid 2, 2e zin, daarvan luidt:

Opzegging dient schriftelijk te geschieden, tegen het einde van een boekjaar en met inachtneming van een termijn van zes maanden.

[geïntimeerde 1] houdt alle aandelen in [geïntimeerde 8] en in [A] B.V. [geïntimeerde 8] houdt alle aandelen in:

[geïntimeerde 8] en [B] houden 99% respectievelijk 1% van de aandelen in de Belgische vennootschap [E] N.V. (hierna: [E]).

Tot juli 2014 was ruim 60% van de omzet van de gehele onderneming afkomstig van [B], welke vennootschap zich met name bezighoudt met de handel in stenen voor waterbouwkundige werken. [appellant 1] was de bestuurder van en had feitelijk de leiding over [B]. Daarnaast was [appellant 1] de bestuurder van [C]. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] waren de bestuurders van [D] en [geïntimeerde 6] was de bestuurder van [A] B.V.

[betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) is de zoon van [appellant 1] en was op basis van een arbeidsovereenkomst van 1 oktober 2010 in dienst van [geïntimeerde 8] in de functie van technisch commercieel medewerker. Die arbeidsovereenkomst bevat een geheimhoudingsbepaling met betrekking tot ‘alle gegevens over het bedrijf, de bedrijfsvoering en klanten van de werkgever waarvan hij weet of redelijkerwijze kan vermoeden dat deze vertrouwelijk zijn.’

[appellant 1] heeft op 11 september 2012 aan zijn broers te kennen gegeven dat hij ongelukkig is met de huidige gang van zaken in het bijzonder bij [D] en met de onderlinge verstandhouding en dat hij alleen verder wil gaan met [C] en [B] met ingang van 1 januari 2013 en daarover overleg wil plegen.

[appellant 1] heeft bij brief van 3 december 2013 zijn managementovereenkomst met [geïntimeerde 1] per 1 juli 2014 opgezegd. Voorts heeft [appellante 2] op 4 december 2013 haar aandelen in [geïntimeerde 1] conform de blokkeringsregeling van artikel 8 van de statuten aan de andere aandeelhouders aangeboden. [appellant 1] heeft op 3 december 2013 in een als ‘Toekomstvisie [appellant 1]’ aangeduide brief aan zijn broers geschreven:

(…)

In de laatste jaren heb ik gemerkt dat het runnen van zowel [C] als Handel niet meer mogelijk is. (…)

Tevens is de onderlinge samenwerking tussen ons als broers duidelijk slechter geworden. Er wordt bijna niet en slecht gecommuniceerd en er is zelfs concurrentie tussen de bedrijven onderling ontstaan. Vertrouwen in de toekomst met elkaar heb ik niet meer.

(…)

Het is voor mij, maar ook zeker voor jullie, een zeer emotioneel moment en het lijkt mij wenselijk, en als blijk van goede wil, om een mediator (bv [mediator]) aan te stellen om het vervolg traject te begeleiden.

Wel wil ik de aandelen van [B] per 1-1-2014 volledig overnemen. Hiervoor ben ik bereid 10% van de aandelen [appellante 2] in [geïntimeerde 1] aan jullie af te staan.

(…)

De broers hebben nog dezelfde week [mediator], de accountant van de onderneming, ingeschakeld om het proces te begeleiden en als een soort mediator te fungeren. Op 9 december 2013 heeft [appellant 1] aan zijn broers en [mediator] geschreven:

(…) Ik wil wel duidelijk stellen dat mijn beslissing om te stoppen per 30-6-2014 definitief is en dat hier niet meer over te praten valt.

Mijn ambitie is om [B] B.V. te kopen van [geïntimeerde 1] en hier zelfstandig mee door te gaan per 1-1-2014.

Ik zal zoals eerder gemeld volgens afspraak blijven werken tot uiterlijk 30-6-2014.

(…)

Op 16 januari 2014 heeft [appellant 1] in een brief aan zijn broers en [mediator] aangeboden de aandelen van [B] per 1-1-2014 volledig over te nemen tegen 15% van de aandelen van [appellante 2] in [geïntimeerde 1] of voor ‘max. € 500.000’, waarbij hij verlangde dat de aandeelhouders daarover vóór 16 februari 2014 zouden beslissen.

Op 20 januari 2014 heeft [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] gemaild:

Zoals gezegd volg ik jullie in de plannen zoals we hebben besproken, wil wel graag even bijgepraat worden voordat we morgenavond bij [mediator] zitten.

Ik begrijp dat [geïntimeerde 6] morgen als woordvoerder namens ons 3 optreedt en [appellant 1] nogmaals gevraagd wordt of hij bij zijn standpunt blijft maar ook als hij zou aanblijven gaan we mensen zoeken en de Organisatie aanpassen zodat we minder afhankelijk worden van een enkele persoon en we geen herhaling krijgen van de huidige situatie.

[betrokkene 2] heeft op 29 januari 2014 [F] B.V. (hierna: [F]) opgericht. Hij is bestuurder en enig aandeelhouder van [F]. [betrokkene 2] heeft op 29 januari 2014 ook met notaris [notaris 1] gesproken over een ontwerp-akte inzake de oprichting van [G] B.V. (hierna: [G]) door hem en zijn zus (onderscheidenlijk hun holdingvennootschappen). Bij de voorbereiding van die oprichting was [appellant 1] nauw betrokken.

Op 1 februari 2014 heeft [appellant 1] zijn broers te kennen gegeven dat hij en [betrokkene 2] de samenwerking toch voortzetten.

[appellante 2] heeft op 9 februari 2014 haar pakket aandelen in [geïntimeerde 1] conform artikel 8 van de statuten (wederom) aan de andere aandeelhouders aangeboden.

[geïntimeerde 4] is [appellant 1] per 27 februari 2014 opgevolgd als bestuurder bij [C].

Bij brief van 29 april 2014 heeft [appellant 1] aan zijn broers geschreven:

Het is duidelijk geworden dat er zeer grote verschillen zijn ontstaan omtrent het beleid en de toekomstvisie binnen de [betrokkene 1] groep. Ondanks diverse pogingen zijn wij als broers in de laatste maanden niet in staat geweest om de solidariteitsgedachte te verbeteren. Dit is ook gebleken uit de keuze die jullie o.a. hebben gemaakt bij de opvolging [C]. Er is bij mij absoluut geen vertrouwen meer dat wij nog verder kunnen blijven samenwerken.

In het belang van iedereen besluit ik derhalve om definitief en volledig te stoppen bij [geïntimeerde 1] B.V. per 30-06-2014. Ik refereer naar mijn opzegging managementovereenkomst per brief d.d. 3-12-2013.

Mijn beslissing te stoppen per 30-06-2014 is definitief en ik hoop dat, samen met onze mediator dhr. J. [mediator], de verdere afhandeling in goed overleg kan geschieden rekening houdend met ieders belang.

[betrokkene 2] heeft bij brief van 30 april 2014 zijn arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde 8] opgezegd, doch heeft feitelijk doorgewerkt tot 30 juni 2014.

[F] en de holdingvennootschap van de zus van [betrokkene 2] hebben op 2 mei 2014 [G] opgericht. Haar bestuurders zijn [betrokkene 2] en [F]. [G] is volgens haar LinkedIn-pagina een onafhankelijk handelsbedrijf met ervaring in het produceren en leveren van weg- en waterbouwmaterialen.

Op 12 mei 2014 heeft [appellant 1] aan zijn broers gemaild:

In de afgelopen week zijn er diverse gesprekken geweest waarbij door jullie is aangegeven dat een verkoop van [B] BV en NV aan [appellante 2] (…), middels een aandelenruil, onder voorwaarden mogelijk is.

(…)

Het besluit van [betrokkene 2] en [appellant 1] om te stoppen is wel definitief.

Wij komen echter met het navolgende voorstel:

[appellant 1] heeft op 13 mei 2014 [bankiers] Bankiers opdracht gegeven om ‘conform afspraak’ een rekening te openen op naam van [G], waarbij zowel [betrokkene 2] als hij volledig gemachtigd zijn.

De notulen van een bespreking op 30 mei 2014 tussen de vier broers in aanwezigheid van [mediator] houden onder meer in:

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] achten een verdere samenwerking met [appellant 1] in de toekomst uitgesloten. [geïntimeerde 6] is nog altijd van mening dat behoud van de huidige structuur het beste perspectief biedt voor allen, mits de juiste afspraken worden gemaakt en nageleefd.

(…)

[appellant 1] en [betrokkene 2] (…) stellen voorop dat zij in ieder geval [B] B.V. willen kopen en daarin de handelsactiviteiten willen voortzetten. Wanneer die koop niet doorgaat zal [betrokkene 2] zelf handelsactiviteiten starten, nadat zijn dienstbetrekking bij [geïntimeerde 8] is beëindigd. [appellant 1] zal in dat geval als adviseur van weg- en waterbouwmaterialen zelfstandig doorgaan, nadat zijn activiteiten als bestuurder bij [geïntimeerde 1] zijn beëindigd.

Tijdens een overleg tussen de vier broers op 19 juni 2014 in aanwezigheid van [mediator] heeft [geïntimeerde 6] het woord genomen en mede namens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] meegedeeld in te gaan op het voorstel van [appellant 1] c.q. [appellante 2] om de aandelen van [B] en [E] over te nemen en in ruil hiervoor zijn aandelen in [geïntimeerde 1] aan te bieden aan zijn broers. Hun voorstel komt erop neer dat de prijs van de aandelen [geïntimeerde 1] en [B] zal worden vastgesteld door een of meer, door de aandeelhouders te benoemen onafhankelijke deskundigen en dat [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] onderscheidenlijk hun beheervennootschappen enerzijds en [appellant 1] c.q. [appellante 2] anderzijds verplicht zijn de aandelen tegen de door de deskundige(n) vastgestelde waarde over te nemen. Door [mediator] is op 20 juni 2014 een verslag van het overleg gemaakt. Dit vermeldt verder onder meer:

[geïntimeerde 4] benadrukt het bindend karakter van dit voorstel. [appellant 1] vraagt zich af hij met dit proces niet het risico loopt dat hij een te hoge prijs zal moeten betalen voor [B] (…). [mediator] licht toe dat deskundigen bij de waardebepaling rekening houden met risico's en onzekerheden en als gevolg daarvan mogelijke negatieve scenario's en bij gevolg doorgaans tot een faire waardebepaling komen. [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] lichten toe dat [appellant 1] mogelijk in de afwikkeling van beide aandelentransacties een bedrag zal moeten bijbetalen, maar daar staat in dat geval een duidelijke waardenverkrijging tegenover. Het kan overigens ook andersom uitpakken. Over de betaling kunnen nadere afspraken worden gemaakt (…).

Onderdeel van de afspraken zal zijn dat [B] (…) alle huidige handelsactiviteiten zal mogen blijven uitvoeren en de verkopers zich zullen onthouden van deze activiteiten. [appellant 1] meldt daarbij dat een periode van vijf jaren gebruikelijk en gewenst is.

(…)

Het is de bedoeling dat tegelijkertijd met de [B] (…) ook de aandelen van NV [E] aan [appellant 1] worden verkocht; hiervoor geldt hetzelfde als hetgeen hiervoor staat m.b.t. [B] (…).

Besloten wordt nu niet verder te spreken over de details van de uitwerking. [appellant 1] neemt het voorstel serieus in overweging. Woensdag 25 juni om 18 uur vindt de volgende bespreking plaats (…).

Op 22 juni 2014 heeft [appellant 1] aan zijn broers gemaild:

Hierbij deel ik mede niet akkoord te gaan met jullie voorstel en stelling hierin, dat mijn managementovereenkomst loopt tot 31-12-2014. Ik refereer naar mijn ontslagbrief van 3-12-2013 en diverse andere mails hieromtrent.

Zoals eerder aangegeven ben ik bereid een aandelenruil te doen.

Dit alleen nog onder de navolgende voorwaarden:

Indien jullie hiermee niet akkoord gaan stop ik per 30-6-2014 als bestuurder van [geïntimeerde 1] B.V. en al haar dochterondernemingen. (…) [appellante 2] B.V. blijft dan gewoon aandeelhouder van [geïntimeerde 1] B.V. voor 25 %. [betrokkene 2] zal definitief stoppen op 30-6-2014 en indien jullie niet akkoord gaan starten met zijn eigen onderneming. (…). Ik zal dan zelfstandig doorgaan als adviseur van weg-waterbouwmaterialen en voor bedrijven.

(…)

Mijn inziens betaal ik middels de aandelenruil een geweldig mooi bedrag aan jullie, zeer zeker gezien de reeds betaalde dividend bedragen van de laatste 10 jaar die voornamelijk afkomstig waren door de resultaten van [B] waar ik vrijwel volledig verantwoordelijk voor ben geweest.

Tijdens een gesprek tussen [appellant 1] en [geïntimeerde 6] op 25 juni 2014 heeft [geïntimeerde 6] een document met de titel ‘Kernafspraken voor ontvlechting [betrokkene 1]’ opgesteld, wat door hem en [appellant 1] is geparafeerd. Het document vermeldt onder meer:

[geïntimeerde 6] heeft een kopie van het geparafeerde document op 25 juni 2014 om 16.36 uur aan [geïntimeerde 4], [geïntimeerde 2] en hun advocaat gemaild met de mededeling

Er is wat beweging in de zaak en dit wil ik vrijdag ook ter overweging neerleggen.

[geïntimeerde 6] heeft het door [appellant 1] en hem geparafeerde document dezelfde dag om 16.34 uur aan [appellant 1] gemaild met de mededeling:

Hierbij CONCEPT voorstel … Ik bespreek het vrijdag met [notaris 2] / [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4].

[appellant 1] heeft deze mail zeven minuten later doorgemaild aan zijn advocaat en geschreven:

Bijlage hetgeen wij vandaag besproken hebben.

Bedoeling is dat iedereen er rustig over nadenkt vanavond en praat met hun adviseurs.

Dan proberen wij deze week nog te bewerkstelligen dat er een gesprek komt met jou en [notaris 2] erbij zodat er een overeenkomst komt gemaakt cq gecontroleerd door jullie advocaten voor 1-7-2014.

Als er nog zaken zijn waaraan gedacht moet worden hoor ik dit graag.

Weet jij iemand die onafhankelijk de waardebepaling kan doen?

[appellant 1] heeft op 26 juni 2014 om 7.46 uur aan [geïntimeerde 6] gemaild:

Aantal zaken die duidelijk vastgelegd moeten worden in de overeenkomst om geen discussies nadien te krijgen:

Op 26 juni 2014 's morgens hebben [appellant 1], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] elkaar op kantoor gesproken. [geïntimeerde 4] heeft daarbij na korte tijd ontstemd het overleg verlaten. Die dag is een aangepaste versie gemaakt van het document ‘Kernafspraken voor ontvlechting [betrokkene 1]’. Die aangepaste versie is een niet ondertekend stuk met de volgende inhoud:

Op 27 juni 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de advocaat van [appellant 1] en de advocaat van [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6].

[geïntimeerde 2], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] hebben op 30 juni 2014 de volgende, aangepaste versie van het document ‘Kernafspraken voor ontvlechting [betrokkene 1]’ aan [appellant 1] gemaild:

Op 30 juni 2014 heeft [appellant 1] zijn broers teruggemaild:

Na eerst dd 25-06-2014 afspraken te hebben gemaakt welke ook schriftelijk zijn bevestigd, is er dd 26-06-2014 om 11.00 uur een akkoord bereikt in aanwezigheid van dhr. [geïntimeerde 6], dhr. [geïntimeerde 4] en dhr. [appellant 1] dat er een aandelenruil zou plaatsvinden zonder waardering van aandelen.

De kernafspraken zijn door dhr. [geïntimeerde 6] schriftelijk vastgelegd en overhandigd aan dhr. [appellant 1] dd 26-06-2014 om 13.30 uur.

Vanaf 12.00 uur is er door [appellant 1] al contact gelegd met notaris [notaris 1] te [b-plaats] om alles op zeer korte termijn in orde te maken hetgeen ook een wens was van zowel [geïntimeerde 6] als [geïntimeerde 4]. Dhr. [geïntimeerde 6] heeft zelfs de statuten [geïntimeerde 1] om 12.07 uur naar mij gestuurd en ik weer naar de notaris. s' Middags heb ik de kosten ontvangen van dhr. [naam 3], die dit in overleg heeft gedaan met dhr. [geïntimeerde 6], van de medewerkers die ik verplicht was om over te nemen.

Naar mijn mening was er wel degelijk een akkoord bereikt zonder waardebepaling van aandelen op donderdag 26-06-2014. Gezien jullie niet meer verder willen onderhandelen zal ik mijn werkzaamheden beëindigen per 1-07-2014.

Ik blijf van mening dat er overeenstemming was bereikt en terzake reserveer ik al mijn rechten.

Op 30 juni 2014 heeft [betrokkene 2] [geïntimeerde 8] schriftelijk meegedeeld:

Ik heb op 30-04-2014 reeds ontslag genomen.

Gezien het feit dat de aandelenruil niet doorgaat en de verdere onderhandelingen heden gestopt zijn (zie notulen Dhr.[mediator] 30-05-2014 lid 7) deel ik u mede definitief mijn werkzaamheden te beëindigen per 30-06-2014.

In elk geval vanaf 1 juli 2014 is [G] actief met het produceren en leveren van weg- en waterbouwmaterialen, en bevindt zich daarmee dus op dezelfde markt als [B]. Sinds de start ondersteunt [appellant 1] [G] als adviseur en ondersteunt [appellante 2] [G] als financier.

[geïntimeerde 1] heeft met ingang van 1 juli 2014 een interimmanager aangetrokken in de persoon van [interimmanager].

[appellant 1] heeft zijn broers op 3 juli 2014 gemaild:

(…) Ik heb ook aangegeven dat ik op 1 juli 2014 niet meer op het werk zou verschijnen, omdat eerder tussen ons is afgesproken, dat als de onderhandelingen staakten, die beëindiging zou plaatsvinden per 1 juli 2014. De druppel die alles heeft doen overlopen is ook geweest dat [geïntimeerde 4], toen op 26-6-2014 een regeling tussen ons bereikt was, dat hij mijn kop nooit meer wilde zien. Dat sprake is van die regeling blijkt ook uit het door [geïntimeerde 6] die dag opgestelde en aan mij door hem overhandigde overzicht van afspraken, die genaamd ‘kernafspraken voor ontvlechting [betrokkene 1]’.

Ik stel vast, dat wij op 26 juni 2014 overeenstemming hebben bereikt over de aandelenruil zonder waardering en dat die transactie zo snel mogelijk zou worden uitgevoerd. Zie hiervoor de diverse mails aan Notaris [notaris 1]. De dag daarna hebben jullie gezegd dat die afspraak gemaakt was, maar dat jullie daarop terug kwamen door plotsklaps te stellen dat de aandelen wel gewaardeerd dienen te worden. Ik deel jullie mening niet.

Wat afgesproken is, dient uitgevoerd te worden en daar kan niet op teruggekomen worden. Ik houd jullie dan ook aan de afspraken van 26 juni jl. en verzoek alsnog omgaande medewerking aan de uitvoering van de gemaakte afspraken.

Nu mijn werkrelatie met de vennootschappen is beëindigd, is er in beginsel geen reden meer om voor mij werkzaamheden voor de vennootschap te verrichten. Desalniettemin heb ik mij bereid getoond om de interim manager te informeren, maar het kan natuurlijk niet zo zijn dat ik vrijwel dagelijks ontboden wordt op kantoor om die informatie te verschaffen. Dat had in de afgelopen maanden dienen te geschieden. (…)

Bij brief van 3 juli 2014 namens [betrokkene 1] zijn [appellant 1] en [appellante 2] gesommeerd om binnen drie dagen de verplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst en het (op onjuiste wijze beëindigde) statutair bestuurderschap na te komen en wel door zorg te dragen voor een ordentelijke vastlegging van deze werkzaamheden op zodanige wijze dat overdracht van het bestuur mogelijk is en overigens alles te doen hetgeen noodzakelijk is in het belang van [betrokkene 1].

[appellant 1] heeft brief van 5 augustus 2014 het bestuur van [geïntimeerde 1], onder verwijzing naar de statuten, verzocht op korte termijn een algemene vergadering van aandeelhouders te beleggen met als agendapunten onder meer de goedkeuring van de jaarrekening 2013, de vaststelling van dividend en decharge van het bestuur. In reactie daarop heeft [geïntimeerde 2] op 27 augustus 2014 aan [appellant 1] medegedeeld dat gestreefd wordt naar een algemene vergadering op 1 oktober 2014. Uiteindelijk heeft de vergadering plaatsgevonden op 29 oktober 2014.

[appellante 2] heeft op 8 april 2015 bij de Rechtbank Limburg een verzoekschrift ingediend, strekkende tot benoeming van drie deskundigen om de aandelen [geïntimeerde 1] te waarderen. Bij beschikking van 13 oktober 2015 heeft de Rechtbank Limburg drie deskundigen benoemd en een deskundigenbericht gelast omtrent de waarde van de aandelen van [appellante 2] in [geïntimeerde 1]. Deze procedure heeft nadien geen vervolg gekregen.

[appellant 1] heeft op 7 juli 2015 het bestuur van [geïntimeerde 1] verzocht op korte termijn een aandeelhoudersvergadering te beleggen ter vaststelling van de jaarrekening 2014. In reactie daarop heeft [geïntimeerde 2] op 8 en 9 juli 2015 te kennen gegeven dat pas een AVA zal worden belegd als de jaarrekening van [geïntimeerde 1] gereed is en dat dit niet voor het einde van 2015 zal zijn en dat aan [appellant 1] geen informatie zal worden verstrekt over de dochtervennootschappen. [appellant 1] heeft te kennen gegeven dat niet acceptabel te achten. Bij brief van 30 november 2015 is [appellant 1] opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering op 14 december 2015. [appellant 1] heeft daarop bij e-mail van 6 december 2015 verzocht een aantal agendapunten toe te voegen waaronder vaststelling van de notulen van de vergadering van 29 oktober 2014, het bestuursverslag 2014 en ontwikkelingen in 2015 en verder en heeft tevens verzocht om toezending van de jaarrekeningen van [geïntimeerde 8], [B] en [C]. [geïntimeerde 6] heeft dat geweigerd met het argument dat volgens de statuten voorstellen voor de agenda voor de oproep voor de vergadering bij het bestuur moeten worden ingediend. Op de vergadering van 14 december 2015 is geen gevolg gegeven aan het eerder door [appellant 1] geuite standpunt dat de notulen van de vergadering van 29 oktober 2014 onjuistheden bevatten, heeft [geïntimeerde 2] medegedeeld dat de jaarverslagen van de dochtervennootschappen niet aan [appellant 1] verstrekt worden vanwege de ‘gewijzigde verhouding bestuur en aandeelhouderschap’ en omdat [appellant 1] via [G] concurreert met de dochtervennootschappen. De algemene vergadering van aandeelhouders van [geïntimeerde 1] heeft op 14 december 2015 besloten de managementvergoeding voor de (resterende drie) bestuurders met terugwerkende kracht tot 1 juli 2014 te verhogen naar € 190.000 per jaar per bestuurder, terwijl die vergoeding tot 1 juli 2014 € 99.000 per jaar per bestuurder bedroeg. [appellant 1] heeft tegen gestemd. Op 20 februari, 6 maart, 18 juli, 15 augustus, 14 september en 24 oktober 2016 heeft [appellant 1] verzocht om toezending van de notulen van de vergadering van 14 december 2015. Die notulen zijn op 3 november 2016 aan [appellant 1] gezonden.

[appellant 1] heeft op 18 juli 2016, 15 augustus 2016, 14 september 2016 en 24 oktober 2016 verzocht een aandeelhoudersvergadering van [geïntimeerde 1] te beleggen ter vaststelling van de jaarrekening 2015. Die vergadering heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 22 november 2016. [appellant 1] was tijdens die vergadering niet aanwezig en werd vertegenwoordigd door zijn advocaat. De notulen van de vergadering van 22 november 2016 zijn op 9 november 2017 aan [appellant 1] gezonden.

De aandeelhoudersvergadering ter vaststelling van de jaarrekening van [geïntimeerde 1] over 2016 heeft plaatsgevonden op 27 november 2017. [appellant 1] heeft van deze vergadering een geluidsopname en transcriptie in het geding gebracht.

Op 8 november 2018 zijn de notulen van de vergadering van 27 november 2017 aan [appellant 1] gezonden, tezamen met een oproep voor de algemene vergadering van aandeelhouders ter vaststelling van jaarrekening 2017. Op 26 november 2018 heeft [appellant 1] te kennen gegeven dat hij ‘gezien de zeer gespannen sfeer en het grimmige verloop van de aandeelhoudersvergaderingen in 2014 t/m 2017’ de komende algemene vergadering niet zal bijwonen. Hij heeft daarbij tevens zijn standpunt met betrekking tot de agendapunten te kennen gegeven en vragen gesteld over de jaarrekening 2017. Op 28 november 2018 heeft [appellant 1] verzocht om toezending van het bestuursverslag.

De algemene vergadering van aandeelhouders van [geïntimeerde 1] heeft op 29 oktober 2014, 14 december 2015, 22 november 2016 en 27 november 2017 besloten over de jaren 2013, 2014, 2015, respectievelijk 2016 geen dividend uit te keren, telkens met het argument dat investeringen gedaan zullen worden en dat onzekerheid bestaat over de resultaten van de komende jaren.

In de zaak met nummer 200.237.643:

Het Hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan haar rechtsmacht onderworpen en wijst af hetgeen in hoger beroep met betrekking tot de in 1.8 onder I, II, II, V en VI genoemde vorderingen meer of anders is gevorderd;

veroordeelt [appellant 1] en [appellante 2] hoofdelijk in de kosten van de procedure aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. begroot op € 1.611.

In de zaak met nummer 200.229.369 OK:

De Ondernemingskamer:

verwijst de zaak naar de rol van 24 september 2019, alwaar [appellant 1] c.s. enerzijds en [geïntimeerde 1] c.s. anderzijds zich kunnen uitlaten over de te benoemen deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vraag (zie r.o. 3.35); houdt iedere verdere beslissing aan.