10.6 Vijfde deelvraag: Nakoming en verwante rechtsfiguren

Voor de bepaling van de grenzen van het recht op nakoming dient het te worden afgebakend van vergelijkbare rechtsfiguren. Dit onderwerp is door de laatste deelvraag aangesneden en in hoofdstuk 9 behandeld. De vijfde deelvraag was: Hoe kan het recht op nakoming worden gepositioneerd ten opzichte van rechtsfiguren die in sterke mate op het recht op nakoming lijken?

Door deze rechtsfiguren met het recht op nakoming te vergelijken, komen verschillen en overeenkomsten aan het licht. Die vergelijkende analyse verschaft bovendien inzicht in de argumenten die ten grondslag liggen aan het voor al deze rechtsfiguren kenmerkende fenomeen, dat een schuldeiser, die wordt geconfronteerd met een schuldenaar die niet (deugdelijk) nakomt, jegens de schuldenaar of een derde een recht geldend kan maken om een prestatie in natura te ontvangen in plaats van schadevergoeding in geld.

In par. 9.2 heb ik antwoord gegeven op de vraag hoe het recht op nakoming zich verhoudt tot het recht op schadevergoeding in natura. Verzuim geldt in beginsel als vereiste voor schadevergoeding, maar niet voor nakoming. De onmogelijkheid van nakoming is slechts een verweer tegen nakoming, maar niet tegen een vordering tot schadevergoeding. De rechter komt geen discretionaire bevoegdheid toe om de vordering tot schadevergoeding in natura af te wijzen als hij een andere remedie passender acht. Wel kan de rechter bij de schadebegroting rekening houden met een schending van de schadebeperkingsverplichting door de schuldeiser (art. 6:101). Van schending van de schadebeperkingsverplichting is mijns inziens sprake, indien de schuldeiser een aanbod van de schuldenaar om de schade in natura te vergoeden heeft afgeslagen, terwijl het aanbod naar het oordeel van de rechter adequaat was. Ik heb de opvatting verdedigd dat een schuldeiser in het kader van zijn vordering tot nakoming vervanging kan vorderen, indien de schuldenaar een toegezegde specieszaak niet kan leveren of kan herstellen. Door uitleg dient te worden vastgesteld of de overeengekomen prestatie vervangbaar is door een alternatieve prestatie. Daartoe dient de rechter na te gaan of de vervangende prestatie gelijksoortig en gelijkwaardig is aan de toegezegde prestatie. Is dat het geval, dan kan schuldeiser vervanging vorderen van de specieszaak en kan de schuldenaar zich van de verbintenis bevrijden door een vervangende prestatie aan te bieden. De schuldeiser is bij zijn keuze voor schadevergoeding in geld of in natura, net als bij zijn keuze voor nakoming, gebonden aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

In par. 9.3 is de vraag behandeld hoe het recht op nakoming zich verhoudt tot verschillende situaties waarin de schuldeiser een derde inschakelt om zich op kosten van de schuldenaar de door deze toegezegde prestatie te verschaffen. In dat verband zijn vier onderwerpen aan bod gekomen.

In de eerste plaats de rechterlijke machtiging. Deze rechtsfiguur biedt de schuldeiser de mogelijkheid om na een rechterlijke autorisatie de prestatie op kosten van de schuldenaar door een derde laten te realiseren. De rechterlijke machtiging is een functioneel, maar in de praktijk vermoedelijk weinig gebruikt rechtsmiddel. De rechterlijke machtiging is een hybride rechtsfiguur met zowel executierechtelijke als materieelrechtelijke kenmerken. Het karakter van deze rechtsfiguur laat zich dan ook het beste als sui generis rechtsfiguur duiden. Anders dan veelal wordt aangenomen, komt de rechter die zich over een gevorderde machtiging dient uit te spreken mijns inziens geen discretionaire bevoegdheid toe. Wel zou de schuldeiser voor het verkrijgen van een rechterlijke machtiging zijn wederpartij in gebreke moeten stellen om hem eerst de kans te geven de storing in de nakoming zelf op te heffen voordat daartoe een derde wordt ingeschakeld. Als nakoming onmogelijk is geworden, is een rechterlijke machtiging op grond van art. 6:79 doorgaans evenmin mogelijk, omdat ook derden niet in staat zullen zijn de prestatie te leveren. Als verweer tegen een gevorderde rechterlijke machtiging zou de schuldenaar zich, net als tegen een vordering tot nakoming, kunnen beroepen op de onevenredig hoge vergoedingskosten (130%-richtlijn).

In de tweede plaats zijn de wettelijke bepalingen besproken die de schuldeiser de bevoegdheid verschaffen om op kosten van de schuldenaar een gebrekkige prestatie te laten opheffen (art. 7:21 lid 6 en art. 7:203 lid 3). Een schuldenaar kan zich tegen deze vorderingen mijns inziens onder meer verweren met een beroep op de onevenredig hoge vergoedingskosten (130%-richtlijn). De wetgever heeft om onduidelijke redenen nagelaten een wettelijke basis te creëren voor de bevoegdheid van de opdrachtgever om een derde in te schakelen die de gebreken in een opgeleverd werk op kosten van de aannemer herstelt. Een wettelijke bepaling die de opdrachtgever deze bevoegdheid verschaft, verdient mijns inziens aanbeveling.

In de derde plaats is de vraag besproken of de schuldeiser een vergoedingsaanspraak heeft voor de kosten van een ingeschakelde derde, indien hij heeft nagelaten zijn wederpartij in gebreke te stellen. Geconcludeerd is dat de schuldeiser, die zijn wederpartij de kans ontneemt om het gebrek in de geleverde prestatie te verhelpen, zijn recht op een vergoedingsaanspraak verspeelt, ook voor de kosten die de schuldenaar uitspaart doordat hijzelf het gebrek niet heeft opgeheven.

Ten slotte is stilgestaan bij de schadebeperkingsverplichting bij nakoming. Een klassiek rechtseconomisch argument tegen nakoming als primaire remedie is, dat bij nakoming geen ruimte is voor een schadebeperkingsverplichting. Anders dan bij de vordering tot schadevergoeding hoeft een schuldeiser die nakoming vordert geen actie te ondernemen om de schade te beperken die als gevolg van de niet-nakoming ontstaat. Ten aanzien van commerciële (koop)contracten heb ik een schadebeperkingsverplichting bepleit voor de koper die nakoming vordert. In navolging van de PECL en de Unidroit Principles pleit ik voor een gehoudenheid voor professionele kopers om een dekkingstransactie te verrichten als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Voor het ontstaan van een schadebeperkingsgehoudenheid voor de koper moet hij de verkoper tevergeefs in gebreke hebben gesteld en moet hij op de markt makkelijk een vervangende zaak kunnen verkrijgen. Schending van de gehoudenheid om een dekkingstransactie te verrichten, tast het recht op nakoming van de professionele koper niet aan. Het nalaten van een dekkingstransactie waar dat geboden is, dient te leiden tot een verplichting voor de koper om de verkoper te compenseren voor het nadeel dat hij als gevolg van dat nalaten lijdt.