9.6.1 De aansprakelijkheidsnorm in concernverhoudingen

Allereerst kan sprake zijn van vrijwillige aansprakelijkheid van de moedervennootschap ten aanzien van schulden voortvloeiende uit handelingen van de dochtervennootschap en wel op grond van de 403-verklaring.1

Daarnaast kan sprake zijn van doorbraak van aansprakelijkheid: een vorm van onvrijwillige aansprakelijkheid van de moeder voor de schulden van haar dochter(s). Onderscheid kan worden gemaakt tussen directe en indirecte doorbraak van aansprakelijkheid.

Directe doorbraak van aansprakelijkheid behelst het leerstuk van vereenzelviging. Deze vorm van aansprakelijkheid berust op de terzijdestelling van het identiteitsverschil tussen de moeder en de dochter, waardoor de schuld van de dochter geacht wordt tevens een schuld van de moeder te zijn.2 Door de Hoge Raad is overwogen dat van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen die door dezelfde persoon worden beheerst (concernverhoudingen) misbruik kan worden gemaakt en dat een zodanig misbruik in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd.3 Vereenzelviging doet zich in de regel voor wanneer men zich bij de toepassing van een rechtsregel afvraagt of voorbij mag worden gegaan aan het identiteitsverschil tussen de bij het geval betrokken rechtspersonen, zodat gedragingen van de ene rechtspersoon aan de andere kunnen worden toegerekend.4 Vereenzelviging is door de Hoge Raad in het Rainbow-arrest erkend als een rechterlijke fictie waarbij het identiteitsverschil tussen de moeder en de dochter volledig wordt weggedacht.5

Indirecte doorbraak van aansprakelijkheid (ook wel oneigenlijke doorbraak of quasi-doorbraak genoemd)6 vindt plaats wanneer de moeder aansprakelijk is voor de schulden van haar dochter(s), omdat zij (de moeder) een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens de schuldeisers van de dochters. Bij deze doorbraakvorm loopt de aansprakelijkheid van de moeder als het ware om de dochter heen, zodat ook wel wordt gesproken over een ‘bypass van aansprakelijkheid’.7 De indirecte doorbraak van aansprakelijkheid is gebaseerd op aansprakelijkheidstelling op grond van de onrechtmatige daad.8 Ten aanzien van deze vorm van concernaansprakelijkheid is veel jurisprudentie verschenen. Hieruit vloeit voort dat indirecte doorbraak van aansprakelijkheid zich kan voordoen in verschillende gedaanten: doordat de moeder de schijn van kredietwaardigheid wekt,9 door middel van ongeoorloofde vermogensonttrekkingen door de moeder als crediteur van de dochter10 en door middel van ongeoorloofde vermogensonttrekkingen door de moeder als aandeelhouder van de dochter.11

Concernaansprakelijkheid kan zich ook voordoen als gevolg van de situatie waarin de moeder als medebeleidsbepaler kan worden aangemerkt. Algemeen wordt aangenomen dat een moeder onder bepaalde omstandigheden ook als medebeleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW kan worden aangemerkt, ondanks dat artikel 2:248 BW niet speciaal voor concernverhoudingen is geschreven. Als gevolg hiervan kan de moeder op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk worden gesteld voor het tekort in de boedel van haar failliete dochter. De voorwaarden gesteld aan een dergelijke aansprakelijkheid van de moeder op grond van artikel 2:248 lid 7 BW zijn: het faillissement van de dochter, het feitelijk optreden van de moeder als medebeleidsbepaler, de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van de dochter en de aannemelijkheid van een belangrijk causaal verband.12

Tot slot kan sprake zijn van concernaansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW: