7.8 Conclusie

Het maatschappelijk belang van integere en geschikte beleidsbepalers in de financiële sector is bijzonder groot. De financiële crisis en latere incidenten in de financiële sector, zoals toegelicht in hoofdstuk 1, hebben dit belang onderstreept. Ook nu het begin van de crisis alweer tien jaar achter ons ligt lijken mij deze lessen onverminderd relevant. Personen toetsingen zijn geen garantie voor succes, maar kunnen daaraan wel een belangrijke bijdrage leveren.1 Daartegenover staan de belangen van de betrokken instelling en de beleidsbepalers. Toetsingsbesluiten kunnen diep ingrijpen in de bedrijfsvoering van de onderneming en in het (werkzame) leven van de betrokken beleidsbepaler en raken aan fundamentele vrijheden zoals neergelegd in het Europees Handvest. Dit maakt de vraag naar de rechtsbescherming uiterst relevant.

Geconcludeerd kan worden dat deze rechtsbescherming, zowel in het Nederlandse als in het Europese systeem, in opzet en aanleg aanwezig is. Daarbij lijkt de beleidsbepaler bij een nationale toetsing beter af, gezien het scala aan aanvullende rechtswaarborgen tijdens het toetsingsproces, de mogelijkheid om het besluit in twee instanties volledig (dus niet alleen op rechtsvragen) te laten toetsen en de relatief eenvoudige mogelijkheid om met spoed een uitspraak te verkrijgen in een voorlopige voorzieningenprocedure. De drempel om in Luxemburg te procederen zal voor een Nederlandse bankbeleidsbepaler bovendien groter zijn.

In de praktijk wordt echter weinig tegen toetsingsbesluiten geprocedeerd. Dit lijkt onder meer samen te hangen met het feit dat een negatief toetsingsoordeel zich niet steeds vertaalt in een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. In veel gevallen trekt de betrokken beleidsbepaler zich in een vroeg stadium terug uit de procedure, of wordt hij door de instelling teruggetrokken, onder meer uit vrees voor reputatieschade. Dit maakt de rechtspositie van deze “teruggetrokken” beleidsbepaler kwetsbaar.

In deze bijdrage zijn voor deze situatie enkele oplossingsrichtingen verkend. De (her-)introductie van de vaststellingsbevoegdheid in de toezichtwetgeving lijkt mij een nadere overweging waard. Hierin ligt wellicht een sleutel tot een verbetering van de rechtsbescherming. Tot die tijd kan de burgerlijk rechter een zekere bescherming bieden. De toezichthouder kan civielrechtelijk worden aangesproken wanneer hij onzorgvuldig of onbehoorlijk zou hebben gehandeld of de relevante algemene beginselen van behoorlijk bestuur anderszins heeft geschonden. Is dat niet het geval, dan kan de beleidsbepaler ook de kant opkijken van de instelling. Had deze een definitief besluit echt niet kunnen afwachten?

Tot slot zou het opleggen van een functieverbod de gewenste rechtsbescherming kunnen bieden, maar deze mogelijkheid is beperkt tot hertoetsingen en aan het instrument kleven, zowel voor de betrokken beleidsbepaler als voor de (Europese) toezichthouder, verschillende nadelen.

Ook met een vaststellingsbevoegdheid zal, naar verwachting, het laatste woord over de rechtsbescherming niet zijn gezegd. De lage procesbereidheid kan namelijk ook samenhangen met andere factoren, zoals doorlooptijden, de als beperkt ervaren slagingskansen en de beperkte mogelijkheden tot vergoeding van schade. Cruciaal lijkt voorts te zijn of de procedure vertrouwelijk behandeld kan worden: openbaarheid zou namelijk op zichzelf al tot de (reputatie-)schade kunnen leiden die men nu juist wil voorkomen. Op dit punt is nu de wetgever aan zet.

Minder juridisch, maar voor betrokkenen daarom niet minder reëel, is het gegeven dat procederen tijd kost en geld, en behoorlijk wat spanningen en emoties met zich mee kan brengen. Dit geldt temeer wanneer het gaat om de eigen betrouwbaarheid of geschiktheid, en iemands persoonlijke reputatie op het spel staat. Dit kan reden zijn om maar helemaal van procederen af te zien.

Voor dergelijke belemmeringen is maar ten dele een (juridische) oplossing te vinden. Dit maakt het in mijn ogen des te belangrijker dat de toezichthouders een uiterst zorgvuldig proces in acht nemen. Zowel in de Nederlandse als Europese context is dit proces met uitgebreide rechtswaarborgen omkleed. De Nederlandse toezichthouders hebben de laatste jaren bovendien veel energie gestoken in het versterken van deze waarborgen. Het eerdergenoemde Stakeholdersonderzoek heeft uitgewezen dat dit heeft geleid tot het vergroten van het vertrouwen in het toetsingsproces. Voor effectief toezicht is dit vertrouwen essentieel. Het onderzoek is uitgevoerd nog voordat andere vernieuwingen hun beslag hebben gekregen, zoals het betrekken van externen in het toetsingsproces en het aanstellen van een vertrouwenspersoon. Afgewacht moet worden hoe deze aanpassingen zullen uitpakken in de praktijk. Ook zonder deze wijzigingen kan mijns inziens echter worden vastgesteld dat, daar waar het systeem van rechtsbescherming op dit moment een aantal inherente, en deels onoplosbare knelpunten vertoont, hier een uiterst zorgvuldig toetsingsproces tegenover staat.

De problematiek rondom de rechtsbescherming en de positie van de “teruggetrokken” beleidsbepaler zal bij door de ECB uitgevoerde toetsingen ongetwijfeld dezelfde zijn. Een discussie zoals deze in Nederland plaats heeft gehad wordt in Europa echter (nog) niet gevoerd. De kans op een vergelijkbaar debat, zeker wanneer de ECB steviger zou gaan opereren en bijvoorbeeld meer hertoetsingen zou gaan uitvoeren, is in de toekomst niet uitgesloten. Toetsingsculturen in Europa lopen zeer uiteen en niet in alle lidstaten is een strenge, door de externe toezichthouder uitgevoerde toetsing, even vanzelfsprekend.2 Voor zowel de ECB als andere toezichthoudende autoriteiten in Europa kan het daarom nuttig zijn om kennis te nemen van de Nederlandse ontwikkelingen en ervaringen en na te gaan of en hoe zij hun toetsingsproces op gelijke wijze kunnen versterken.