9.3.2 Flexicuritytoelichting controlevoorschriften

Het opstellen van de inhoud van de controlevoorschriften is aan de werkgever overgelaten. Hij heeft daarmee beleidsvrijheid om te bepalen hoe gedetailleerd hij daarin wil zijn. De discretionaire bevoegdheid die hij heeft bij het toepassen van de controlevoorschriften draagt eveneens bij aan de flexibele invulling van de contractsposities. Hij bepaalt zelf wanneer hij een zieke werknemer laat controleren of niet.

De schriftelijk gegeven voorschriften zorgen ervoor dat voorspelbaar en dus betrouwbaar iswaar de werknemer aan moet voldoen. Bovendien draagt de schriftelijkheid bij aan consistentie: in alle gevallen van de eigen arbeidsongeschiktheid wordt zo gehandeld én bij elke werknemer die arbeidsongeschikt wordt.1 De onverwijldheidseis maakt daarnaast voorspelbaar of tegen de niet-naleving wordt opgetreden.Wordt het voornemen van een loonopschorting niet meteen aangekondigd dan is die daarna niet mogelijk. Het recht op uitbetaling van het loon is daarmee meteen ook gegeven.

De controlevoorschriften zorgen op zichzelf niet voor een zo optimaal mogelijke inzet. Controle op arbeidsongeschiktheid is een startpunt voor inzet, maar het hebben van controlevoorschriften en de plicht ze na te moeten leven zijn geen noodzakelijke voorwaarden om tot een goede werkhervatting te komen.

De rechten en plichten van werkgever en werknemer bij controlevoorschriften lijken op het eerste gezicht aardig in balans. Hiervoor heb ik al de strijd met het beschermingsbeginsel genoemd, bij de plicht voor de werkgever om meteen het voornemen te melden om een loonopschorting door te voeren bij het vermoeden dat dit aan de orde kan zijn. Ook de werkgever is niet bij de onverwijldheidseis gebaat. Laat hij na om meteen zijn voornemen te uiten om het loon op te schorten, maar vraagt hij eerst tekst en uitleg aan de werknemer, dan is zijn kans (bij het uitblijven van een bevredigende reactie) voorbij om alsnog het loon op te schorten. Het is onbevredigend dat de werkgever die zorgvuldig te werk wil gaan door eerst de feiten en omstandigheden op een rij te krijgen, daarmee zijn recht op opschorting zou verspelen. Dat is des te scherper omdat het niet alleen speelt bij het bestaan van een vermoeden, maar zelfs als dat vermoeden niet bestaat maar redelijkerwijs had moeten bestaan. Die eis is streng ofschoon mij geen jurisprudentie bekend is over dit laatste specifieke punt.

De vraag is welke bijzondere omstandigheid maakt dat hier een afwijking van het reguliere overeenkomstenrecht nodig is. Als de werknemer bijvoorbeeld niet voldoet aan een oproep om bij de bedrijfsarts te komen, is de verbintenis om alsnog naar de bedrijfsarts te gaan opeisbaar: de termijn voor nakoming is ongebruikt verstreken. In zo’n geval heeft de werkgever een opschortingsrecht (artikel 6:51 lid 1 BW). Hij kan dat recht meteen gebruiken, maar dat hoeft niet. Opschorten kan zolang de verbintenis opeisbaar is; het is niet vereist dat de werknemer eerst in gebreke wordt gesteld of in verzuim is. Deze hoofdregel is in deze situatie voldoende, zeker omdat artikel 6:2 lid 1 BW de werkgever beperkt in het te lang wachten met daadwerkelijk opschorten, waardoor de werknemer zijn toch bestaande arbeidsongeschiktheid niet meer zou kunnen bewijzen.2 Voor de uitoefening van de opschortingsbevoegdheid is de extra voorwaarde van voorafgaande onverwijlde kennisgeving niet nodig.

Een andere onevenwichtigheid tussen werkgever en werknemer is de niet-effectieve prikkel tot naleving van controlevoorschriften. De opschorting heeft geen prikkelende werking voor de werknemer omdat de niet-uitbetaling van het loon soms pas na weken wordt gevoeld. Als de werknemer vervolgens toch voldoet, ondervindt hij geen nadelige financiële gevolgen want het gehele loon wordt nabetaald. Bovendien is de situatie lastig als de werknemer medewerking aan een deskundigenoordeel weigert. De bedrijfsarts heeft hem arbeidsongeschikt geacht en de werkgever wenst dat oordeel door het UWV getoetst te hebben. De werknemer is echter niet verplicht mee te werken aan een medisch onderzoek (artikel 11 Gw). Ik betwijfel of het goed werknemerschap, dan wel de plicht om rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de werkgever, zwaar genoeg wegen om het grondrecht op bescherming van lichamelijke integriteit opzij te zetten. De werkgever heeft in dat geval geen effectieve remedie.3

Riphagen heeft nog gewezen op onbalans omdat de werknemer bij een loonopschorting (of een loonstop) de eerste stap moet zetten, met het aanvragen van een deskundigenoordeel of in een nijpend geval het starten van een kort geding strekkende tot loondoorbetaling.4 Volgens hem zit de werkgever in een comfortabele positie omdat hij eenvoudig het loon kan opschorten en bij het moeten terugdraaien daarvan niet méér hoeft te betalen, dan hij toch al moest.5 Ik zie dat niet als een onbalans, omdat de werkgever zo’n maatregel pas kan opleggen als er eerst een terugkoppeling van de bedrijfsarts ligt (bijvoorbeeld: de werknemer is niet verschenen op het spreekuur, de werknemer weigert op het spreekuur medewerking). 6 Bij balans tussen rechten en verplichtingen gaat het niet alleen over de verplichting tussen werkgever en werknemer maar ook van anderen. De derde betrokkene bij re-integratie, het UWV, heeft nauwelijks verplichtingen bij controle op arbeidsongeschiktheid, behalve het administreren van de ziekmelding7 en desgevraagd het afgeven van een deskundigenoordeel. De rechten van het UWV zijn wel vérstrekkend: als de werkgever te laat een bedrijfsarts inschakelt, kan dat uiteindelijk leiden tot een onbevredigend re-integratieresultaat en een loonsanctie. Dat doet zich overigens alleen voor als er door het late inschakelen van een bedrijfsarts re-integratiekansen zijn gemist en dat zal zich niet snel voordoen. De kosten zijn niet in balans, met name niet met het oog op het MKB. Voor het aanvragen van een deskundigenoordeel over het al dan niet bestaan van arbeidsongeschiktheid betaalt de werknemer € 100,-, maar de werkgever € 400,- (2014). Voor het kleinbedrijf kan dit bedrag een drempel zijn. Ik meen kortom dat er geen sprake is van evenwicht omdat de verplichtingen in overwegende mate bij de werkgever rusten en er voor hem te weinig rechten tegenover staan.8