6.4.1 Verdere ontwikkelingen in Nederland

Dat de overnamestrijd over ABN AMRO op enige wijze zou gaan doorwerken in de Nederlandse wet- en regelgeving lag gezien de grote maatschappelijke relevantie ervan voor de hand. Nog voordat de Hoge Raad zijn beschikking had gewezen waren er naar aanleiding van de overnameperikelen al Kamervragen gesteld toegespitst op de vraag of de macht van aandeelhouders te ver was doorgeschoten. Deze vraag werd overigens op dat moment door toenmalig Minister van Financiën Bos nog ontkennend beantwoord.1 Ook het advies van de Monitoring Commissie over de verhouding tussen (beurs)vennootschap en aandeelhouders dat kort daarna verscheen2 was duidelijk beïnvloed door de recente gebeurtenissen.3 Achteraf moet worden geconstateerd dat de daadwerkelijke impact van de overname van ABN AMRO en het daardoor ingegeven maatschappelijk debat op de Nederlandse wetgevingsagenda groter is geweest dan aanvankelijk gedacht. Het gaat dan niet zozeer over implicaties in wet- en regelgeving die rechtstreeks uit de ABN AMRO-beschikking voortvloeien, maar eerder over het bredere samenstel aan gebeurtenissen in de overnamestrijd. Wetsvoorstellen op uiteenlopende onderwerpen zijn geheel of gedeeltelijk op de bredere ABN AMRO-casus terug te voeren. Te denken valt aan het wetsvoorstel tot aansprakelijkheidsbeperking DNB4 en het wetsvoorstel omtrent aanpassing en terugvordering van bestuurdersbeloningen (wetsvoorstel ‘Clawback’), in het bijzonder de regeling met betrekking tot het bevriezen van de waarde van door bestuurders gehouden opties en aandelen (voorstel artikel 2:135 lid 7 BW).5 Ook de Code Banken6 lijkt op punten door ‘lessons learned’ vanuit ABN AMRO te zijn geïnspireerd. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de bepalingen over de gewenste bekendheid van de voorzitter van de RvC met de ‘sociaaleconomische en politieke cultuur en de maatschappelijke omgeving’ van de belangrijkste thuismarkten van de bank (best practice 2.1.5). Ook kwamen verschillende toezichtrechtelijke aspecten van de overname van ABN AMRO onder het vergrootglas te liggen in het kader van het onderzoek van de Commissie De Wit.7 Al met al heeft de overname van ABN AMRO dus duidelijk de nodige sporen getrokken op de wetgevings- en beleidsagenda.

Ik noem alleen de drie initiatieven die rechtstreeks raken aan de positie van aandeelhouders in beursvennootschappen, te weten (i) de herziene Code (Frijns) van december 2008;8 (ii) het wetsvoorstel ‘corporate governance’ van augustus 2009;9 en (iii) het wetsvoorstel tot herziening van het enquêterecht van september 2011.10 De twee genoemde wetsvoorstellen voorzagen onder meer in een verhoging van de kwantitatieve toegangsdrempels voor het agenderingsrecht (artikel 2:114a BW) als ook het enquêterecht (artikel 2:346 BW). De Code Frijns koos daarentegen voor een gedragsnormerende benadering. In het nieuwe principe IV.4(2) bepaalde de Code dat aandeelhouders in beursvennootschappen zich ten opzichte van de vennootschapsleiding en hun mede- aandeelhouders dienen te gedragen conform de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.11 Hiermee benadrukte de Code Frijns specifiek voor de aandeelhouders nog eens de strekking van artikel 2:8 lid 1 BW. De Code Frijns bevatte ook een mitigerend mechanisme ten aanzien van het gebruik van het agenderingsrecht door activistische aandeelhouders, te weten de responstijd (best practices IV.4.4 en II.1.9), op grond waarvan een aandeelhouder gehouden is om eerst in overleg te treden met het bestuur alvorens zijn agenderingsrecht uit te oefenen en hij bovendien in het geval van een voornemen tot het doen van een op de strategie georiënteerd agenderingsverzoek het bestuur een redelijke termijn zou moeten geven om op dit voornemen te reageren.12 De Monitoring Commissie heeft in de Code Frijns tevens de aanbeveling aan de wetgever gedaan om de voorgestelde regeling van een wettelijke basis te voorzien. Het kabinet heeft hier echter niet aan gewild.13 In plaats van de responstijd achtte het kabinet de voorgestelde regelingen in het wetsvoorstel corporate governance – nota bene een wetsvoorstel opgesteld naar aanleiding van een eerder advies van de Monitoring Commissie zelf – over de identificatie van aandeelhouders en de verplichte standpuntbepaling van aandeelhouders ten aanzien van de strategie van de vennootschap een probater middel voor de beursvennootschap om een ‘aanval’ van een activistische aandeelhouder tegen te kunnen gaan.14

Mijns inziens is bovengenoemd verschil van inzicht illustratief voor het spanningsveld tussen de wetgever en de Monitoring Commissie. De wetgever was kennelijk sceptisch over de effectiviteit van in de Code neergelegde gedragsnormen. De Monitoring Commissie verweet de wetgever juist dat hij met de formalistische benadering zoals blijkend uit het wetsvoorstel corporate governance de verhouding tussen vennootschapsleiding en aandeelhouders juist teveel juridiseert.15 Een vraag die zich in de huidige tijd opdringt is of de politiek nog vertrouwen heeft en houdt in het instrument van de Code als geconditioneerde zelfregulering op het terrein van ondernemingsrecht voor beursvennootschappen.16 Illustratief is het besluit het kabinet en het parlement tot wettelijke codificatie van de Code best practices op het gebied van bestuurdersbeloning (II.2.10-11) in de Wet Clawback.17 Dit voornemen lijkt vooral ingegeven te zijn door het vermeend tekortschieten van zelfregulering bij het tegengaan van excessieve bestuurdersbeloningen, in het bijzonder de gehekelde ‘bonuscultuur’.18 Opmerkelijk is dat het kabinet in de zomer van 2008 juist de Monitoring Commissie had verzocht om bij de herziening van de Code – in lijn met eerdere aanbevelingen van de Monitoring Commissie – werk te maken van het onderwerp bestuurdersbeloningen.19 In 2008 koos het kabinet er bewust voor om het stellen van regels over bestuurdersbeloningen aan de Monitoring Commissie over te laten. In 2011 trok het (opvolgende) kabinet het initiatief op dit punt juist weer naar zich toe.

Op 11 februari 2016 presenteerde de Monitoring Commissie (inmiddels onder voorzitterschap van Van Manen) een consultatievoorstel voor een herziene Code.20 Op 8 december 2016 werd de definitieve tekst van de herziene Code vastgesteld.21 De nieuwe Code is ambitieus in haar doelstelling om een gezamenlijke oriëntatie op lange termijn waardecreatie tussen de vennootschapsleiding en aandeelhouders te stimuleren.22 Hiermee heeft de Commissie Van Manen nadrukkelijk beoogd om de Code (weer) relevant te laten zijn in de actuele discussie over enerzijds de noodzaak voor beursondernemingen om een op de lange termijn gerichte strategie te ontwikkelen en te verwezenlijken en anderzijds het verschijnsel van de op de korte(re) termijn gerichte prikkels die van de financiële markten waarin beursondernemingen opereren uit kunnen gaan. Tegelijkertijd is in de nieuwe Code als gegeven erkend dat de wetgever inmiddels bepaalde onderwerpen zoals bestuurdersbeloningen aan zich heeft getrokken. Het is niet ondenkbaar dat deze ontwikkeling zich in de toekomst ook bij andere onderwerpen op het gebied van corporate governance voor zal gaan doen, waardoor het zwaartepunt in de regulering meer richting – dwingendrechtelijke – wetgeving op zou kunnen schuiven. Het ligt voor de hand dat in dat geval ook de meer formalistische regelgevingstechniek van de wetgever een zwaardere stempel zal gaan drukken op de rechtsontwikkeling van het ondernemingsrecht voor beursvennootschappen dan de best practices benadering van de Code.