10.4.8.2 De ‘verschillende wegen-leer’ en de antimisbruikbepalingen bij fiscaal begeleide splitsingen

Het arrest BNB 2008/245 bevat duidelijke aanwijzingen dat de Hoge Raad ruimte ziet de ‘verschillende wegen-leer’ toe te passen binnen de context van de nationale antimisbruikbepalingen die zijn gebaseerd op art. 15 Fusierichtlijn.1 De Hoge Raad was het namelijk eens met het hof dat de wens om twee panden samen te brengen in één onderneming zakelijk was, maar dat de daartoe gekozen omweg in de vorm van de bedrijfsfusie niet door zakelijke overwegingen was ingegeven. De bedrijfsfusie was een omweg omdat daardoor het (indirecte) belang in de onderneming mede kwam te berusten bij de ouders, terwijl het klaarblijkelijk de bedoeling was dat het gehele belang bij die onderneming bij de zoon en diens echtgenote zou blijven. Daarom onderschreef de Hoge Raad het oordeel van het hof dat de bedrijfsfusie onzakelijk was en kwam hij verderop in het arrest tot de slotsom dat ervan moest worden uitgegaan dat een hoofddoel van de bedrijfsfusie het ontgaan van bepaalde fiscale gevolgen was, die aan de orde zouden zijn als voor alternatieve routes zou zijn gekozen. Die fiscale gevolgen bestonden in elk geval uit de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting.2 Omdat de overdrachtsbelasting geen belasting is die op grond van art. 4 Fusierichtlijn achterwege behoort te blijven in het geval van een bedrijfsfusie, stelde de Hoge Raad een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. Die vraag was of het hoofddoel om overdrachtsbelasting te ontwijken een reden mag zijn om de bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB 1969 te weigeren op grond van de daarin opgenomen antimisbruikbepaling. Het Hof van Justitie beantwoordde die vraag ontkennend. Toegespitst op de rechtsfiguur van de splitsing kan uit HR BNB 2008/245 het volgende worden geconcludeerd. Ondanks een overkoepelend zakelijk einddoel van een herstructurering als geheel, kan de door de belastingplichtige gekozen weg van de splitsing onzakelijk zijn. Is de gekozen (onzakelijke) splitsingsroute in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, dan is niet uitgesloten dat de antimisbruikbepalingen van toepassing zijn zodat fiscale begeleiding niet mogelijk is. Dit laat overigens onverlet dat het de belastingplichtige in beginsel vrijstaat te kiezen uit voorhanden zijnde begaanbare wegen om het beoogde zakelijke einddoel te bereiken.3 Deze keuzevrijheid wordt pas beperkt als een samenstel van rechtshandelingen in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

Het is de vraag hoe het oordeel van de Hoge Raad in BNB 2008/245 zich verhoudt tot een eerder arrest, te weten HR BNB 2000/111. In die zaak hield een advocaat (A) alle aandelen in D BV. Deze vennootschap hield op haar beurt alle aandelen in C BV en laatstgenoemde participeerde in een advocatenmaatschap. A wilde een aandelenfusie tot stand brengen door al zijn aandelen in D BV over te dragen aan een nieuw op te richten houdstervennootschap, tegen uitreiking van aandelen door deze holding.

De reden voor deze aandelenfusie was het afdekken van aansprakelijkheden voor werkzaamheden uit het verleden. A wenste een nieuwe houdstervennootschap ‘tussen te schuiven’ en vervolgens de winstreserves van D BV uit te keren aan deze holding.4 De winstuitkering zou na de aandelenfusie bij de houdstervennootschap onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Zonder de aandelenfusie zou de uitkering van deze winstreserves a.b.-heffing bij A tot gevolg hebben. Van belang is dat de aandelenfusie in het geheel niet nodig was om de aansprakelijkheid voor werkzaamheden uit het verleden af te dekken. D BV had de winstreserves immers rechtstreeks aan A kunnen uitkeren, maar dat kostte dus a.b.-heffing. Daarom stelde de staatssecretaris zich in cassatie op het standpunt dat de aandelenfusie alleen tot doel had deze a.b.-heffing uit te stellen. De Hoge Raad oordeelde dat het hof moest onderzoeken of de aandelenfusie ook zou zijn uitgevoerd, indien het niet-fiscale doel niet zou bestaan. Het zakelijke doel moest dus worden weggedacht. De Hoge Raad vervolgde dat het hof had geoordeeld dat de aandelenruil was ingegeven door de wens te voorkomen dat D BV nog succesvol aansprakelijk zou kunnen worden gesteld en dat daarbij gebruik werd gemaakt van de mogelijkheden tot belastinguitstel, die een gefaciliteerde aandelenruil biedt. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat het op grond hiervan door het hof gegeven oordeel – dat belastingfraude of belastingontwijking niet het hoofddoel of een der hoofddoelen van de aandelenruil was – niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel van het hof was volgens de Hoge Raad verweven met waarderingen van feitelijke aard.