6.10 Conclusie

Nederland heeft van oudsher de reputatie van een land met een gunstig vestigingsen ondernemingsklimaat. Naast de belastingwetgeving en factoren als de werknemerspopulatie, speelt het ondernemingsrecht daarbij een belangrijke rol. Door de toenemende globalisering en opkomende Europese jurisdictionele competitie staat het Nederlandse ondernemingsrecht onder druk. Om een concurrerende juridische infrastructuur te blijven aanbieden heeft de minister van Justitie een moderniseringstraject van zowel het BV-recht als het personenvennootschapsrecht ingezet. Uitgangspunt was tegemoetkoming aan de behoeften van kleine ondernemingen, met inachtneming van de belangen van derden. Het MKB, dat voor een groot gedeelte de rechtsvorm van de BV aanneemt om bescherming tegen aansprakelijkheid te hebben, ondervindt problemen door de dwingendrechtelijke aard van het BV-recht. De duale orgaanstructuur kan zorgen voor een suboptimale vennootschapstructuur, als geen sprake is van een scheiding tussen degenen die het eigenaarbelang bezitten en degenen die de vennootschap besturen. De BV heeft een institutioneel karakter ten opzichte van de op samenwerking gerichte personenvennootschappen. Daarnaast worden de vele formaliteiten als lastig ervaren. Beoefenaren van het vrije beroep worden onder het bestaande recht gedwongen bepaalde constructies te ontwikkelen om opgewassen te zijn tegen de toenemende aansprakelijkstellingen. Hierbij gaat de vrijheid om de interne organisatie naar eigen wens in te richten echter verloren en zijn zij gebonden aan de (bezwarende) verplichtingen van het kapitaalvennootschapsrecht. Naast de aansprakelijkheid speelt de belasting een rol bij de rechtsvorm-keuze. De Nederlandse belastingwetgeving streeft naar een globaal gelijke belastingdruk voor rechtsvormen met en zonder rechtspersoonlijkheid. Onder omstandigheden kan de kwalificatie van fiscaal transparant lichaam gunstiger zijn dan de belastingheffing onder de vennootschapsbelasting. Dit is onder andere afhankelijk van de winst, de mate waarin deze wordt inhouden, dan wel wordt uitgedeeld, de ondernemersfaciliteiten en de vorm van de participanten (natuurlijk persoon of rechtspersoon).

De herziening van het vennootschapsrecht heeft vooralsnog niet geleid tot de ontwikkeling van een nieuwe rechtsvorm, maar heeft zich geconcentreerd op het wegnemen van knelpunten en lacunes in het bestaande vennootschapsrecht. De voorgestelde vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht is behoudend. Het BV-recht blijft dwingend recht en de duale orgaanstructuur blijft daarnaast behouden. Onder het nieuwe personenvennootschapsrecht wordt de aansprakelijkheid van vennoten zelfs vergroot. Om aan de wensen van het MKB en de beoefenaren van het vrije beroep tegemoet te komen en niet achter te lopen bij de rest van de Europese lidstaten, is het wenselijk dat de Nederlandse wetgever een nieuwe rechtsvorm in het ondernemingsrecht opneemt. Deze rechtsvorm zal op de Amerikaanse LLP met full shield-aansprakelijkheid moeten lijken. Dat betekent dat bescherming wordt geboden aan 'onschuldige' vennoten voor vorderingen op grond van onrechtmatige daad als op grond van wanprestatie. Hierbij blijft de vennoot die een (beroeps)fout maakt zelf aansprakelijk als ook de vennoten die deze (beroeps)fout hadden kunnen voorkomen. Vennoten blijven daarnaast aansprakelijk voor (beroeps)fouten verricht door personen die onder hun supervisie staan. De nieuwe rechtsvorm zal als OVBA onderdeel moeten worden van het voorgestelde personenvennootschapsrecht, zodat regelend recht centraal staat maar de mogelijkheid van terugval op het personenvennootschapsrecht wordt geboden. Extra bepalingen voor de OVBA zullen aan het Wetsvoorstel Titel 7.13 toegevoegd moeten worden. De vennootschap zal rechtspersoonlijkheid verwerven en is gericht op samenwerking op voet van gelijkheid. De belangen van schuldeisers kunnen worden beschermd door het introduceren van een specifieke uitkeringsregel, en daarnaast door andere wettelijke regels, de rechtspraak die zich in het kader van wrongful trading heeft ontwikkeld en ten slotte het mechanisme van creditor self help. Vrijwillige schuldeisers kunnen zelf zorgen voor bescherming, door het afdwingen van garanties in de contractuele relatie. Het verplicht stellen van een aansprakelijkheidsverzekering kan er verder aan bijdragen dat er voldoende verhaal is voor onvrijwillige schuldeisers. Een minimumkapitaal en openbaarmaking van een jaarverslag worden niet wenselijk geacht, gelet op de geringe effectiviteit voor degenen waarvoor het bedoeld is.

Het herziene personenvennootschapsrecht met deze nieuwe rechtsvorm en daarnaast het nieuwe BV-recht zullen gezamenlijk zorgen dat in de behoeften van het MKB en het vrije beroep wordt voorzien. Het MKB dat een duale orgaanstructuur wenst kan kiezen voor de meer flexibele en vereenvoudigde BV. Het MKB dat meer vrijheid wenst in de inrichting van de interne organisatie, maar tegelijkertijd ook de bescherming van beperkte aansprakelijkheid wil genieten, kan kiezen voor de nieuwe rechtsvorm. Voor de beoefenaren van het vrije beroep zal door de OVBA een rechtsvorm ter beschikking staan die aansluit bij het karakter van de activiteiten terwijl zij tegelijkertijd verlost worden van de problemen die zij momenteel door de onbeperkte persoonlijke aansprakelijkheid ondervinden. De belangen van de schuldeisers zullen door de voorgestelde bescherming in voldoende mate worden behartigd.