8.3.2 Samenloop tussen tuchtrecht en het toezicht op de bedrijfsvoering

Een tuchtrechtelijke veroordeling impliceert dat de betreffende bankmedewerker de Gedragsregels en de uit art. 3:10 en 3:17 Wft voortvloeiende integriteits- en zorgvuldigheidsnormen heeft geschonden. Dit wil echter niet zeggen dat “dus” ook de bank in het voeren van een integere en beheerste bedrijfsvoering heeft gefaald. Tuchtrechtprocedures kunnen hiervoor wel een belangrijk signaal vormen. Hoe kon het tuchtrechtelijk laakbaar optreden immers plaatsvinden? Schoten de interne procedures en regelgeving, en de interne controlemechanismen, wellicht tekort? Bij een enkele, incidentele schending van intern bankbeleid door een “gewone” (lager geplaatste) bankmedewerker, zal de bank zelf meestal niet ook art. 3:10/3:17 Wft hebben geschonden. In diezelfde lijn concludeert Lieverse dat een bank die geconfronteerd wordt met een “Nick Leeson- achtige situatie”, oftewel een eenmansactie, niet zonder meer art. 3:10 en/ of 3:17 Wft heeft overtreden.1 Maar anders kan dit liggen als sprake is van ernstige inbreuken op het beleid, die gedurende langere tijd hebben plaatsgevonden en/of met betrokkenheid van meerdere medewerkers, bestuurders of (hoge) leidinggevenden.

Constateren de toezichthouders inderdaad gebreken in de bedrijfsvoering, dan kunnen zij handhavend optreden jegens de betrokken bank. Bijvoorbeeld door het opleggen van een boete, een aanwijzing of een last onder dwangsom.2 Zolang het toezicht zich richt zich tot de betrokken bank, terwijl de tuchtrechter zich richt op de individuele bankmedewerker, zal van samenloop geen sprake zijn. De toezichthouders kunnen echter in bepaalde gevallen ook optreden jegens de voor de overtreding verantwoordelijke personen, bijvoorbeeld door het opleggen van een persoonlijke last,3 waarschuwing, een persoonlijke boete4 of een functieverbod.5 Het functieverbod (ook wel schorsing of ontzegging genoemd) geeft de toezichthouder de bevoegdheid om, wanneer een bank in overtreding is van bepaalde zwaarwegende eisen uit de Wft (waaronder overtreding van de eisen ten aan zien van de beheerste en integere bedrijfsvoering), de hiervoor verantwoordelijke personen voor in beginsel de duur van één jaar uit hun functie te verwijderen. Het doet daarbij niet ter zake waar in de organisatie deze personen zich bevinden. Het kan dus ook lager geplaatste personen betreffen dan bestuurders, commissarissen of leden van het tweede echelon.

Dit nuanceert de gedachte dat het tuchtrecht is gericht op de individuele bankmedewerker terwijl de handhaving door de toezichthouder (slechts) gericht is op de bank als instelling, zoals bijvoorbeeld naar voren gebracht door Caria.6 Ook kunnen hierdoor situaties ontstaan van samenloop.

Zo waren bij de Libor-affaire destijds meerdere lager geplaatste traders en hun managers betrokken. De manipulatie van de Libor en Euribor- rentes werd door DNB en de AFM beschouwd als een overtreding van de door de Wft vereiste beheerste en integere bedrijfsvoering.7 Ten tijde van het plegen van de overtredingen – tussen 2006 en 2012 – kende Nederland nog geen functieverbod.8 Mocht een vergelijkbaar geval zich in de toekomst voordoen, dan kan de toezichthouder overwegen van dit verbod gebruik te maken terwijl een dergelijke kwestie, naar mag worden aangenomen, ook tuchtrechtelijk gevolgen zal kunnen hebben. Ook het opleggen van bestuurlijke boetes aan zowel de bank als de beleidsbepaler die feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding, kan leiden tot samenloop. In een recente AFM-zaak werd bijvoorbeeld een boete werd opgelegd aan de instelling wegens schending van de verplichting tot het voeren van een integere bedrijfsvoering, terwijl, daarnaast, ook de bestuurder een persoonlijke boete kreeg opgelegd van € 125.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan deze overtreding.9 Indien deze situatie zich bij een bank had voorgedaan, zou de betrokken bestuurder waarschijnlijk ook tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld (zie ook paragraaf 8.5.3).