4.2.3.4.1 Levering vastgoed vóór of zonder eigendomsoverdracht

De beoordeling of vóór of zonder de eigendomsoverdracht van het vastgoed sprake is van een levering dient, zoals hiervoor is opgemerkt, van geval tot geval beoordeeld te worden op basis van de rechtsbetrekking tussen de betrokken partijen die verband houdt met het desbetreffende goed. Dit neemt niet weg dat er op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad wel wat in algemene zin over die beoordeling te zeggen valt. De eis dat sprake moet zijn van eigenaarsbevoegdheden betekent naar het oordeel van de Hoge Raad dat bevoegdheden van een huurder of bruiklener niet volstaan.1 Ook het verlenen van een recht tot aankoop van vastgoed tegen een vastgestelde prijs is volgens de Hoge Raad geen levering (en dus een dienst). Dat oordeel is naar mijn mening ook logisch, omdat van een overdracht van een eigenaarsbevoegdheid in dat geval (nog) geen sprake is.2 De overdracht van de feitelijke macht en/of het (volledige) economisch belang (lees: het risico van waardeveranderingen en tenietgaan) van het vastgoed acht de Hoge Raad evenmin voldoende.3 Naar mijn mening terecht, omdat voor de overdracht van eigenaarsbevoegdheden ‘beslissingsmacht’ nodig is (zie paragraaf 4.2.3.3.2). Naar het oordeel van de Hoge Raad kan van die beslissingsmacht bij een vastgoedtransactie vóór of zonder de eigendomsoverdracht sprake zijn wanneer:

In de zaak Safe (zie paragraaf 4.2.3.3.1) waren al voormelde eigenaarsbevoegdheden overgedragen waardoor het niet verwonderlijk is dat de Hoge Raad in die zaak heeft geoordeeld dat ook zonder de eigendomsoverdracht sprake was van een levering van het vastgoed.7 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt niet dat dit noodzakelijk is om een levering van vastgoed vóór of zonder de eigendomsoverdracht aan te nemen. Daarnaast sluit de Hoge Raad niet uit dat ook andere overgedragen bevoegdheden erop kunnen wijzen dat sprake is van een levering van het vastgoed voorafgaand aan of zonder de eigendomsoverdracht. De drie ‘Safe-criteria’ vormen derhalve geen cumulatieve voorwaarden en evenmin een uitputtende lijst van criteria die (kunnen) wijzen op een feitelijke overdracht van eigenaarsbevoegdheden.

De verplichting van de eigenaar om te eniger tijd de (juridische) eigendom van het verkochte over te dragen heeft de Hoge Raad irrelevant geacht voor de vraag of de economische eigendomsoverdracht als een levering kwalificeert.8 Steun voor deze opvatting is te vinden in de conclusie van A-G Van Gerven in de zaak Safe.9 Ook het Hof van Justitie laat in het Safe-arrest doorschemeren dat de verplichting tot overdracht van de eigendom niet steeds de overdracht van de macht om als een eigenaar over het goed te beschikken lijkt in te houden.10 Naar mijn mening is de opvatting van de Hoge Raad ook juist. Dat op een toekomstig moment de eigendom moet worden overgedragen zegt immers niets over de eventuele daaraan voorafgaande overdracht van eigenaarsbevoegdheden. Dit neemt niet weg dat een verplichting om te eniger tijd de (juridische) eigendom over te dragen wel een aanwijzing kan zijn dat de overdracht van eigenaarsbevoegdheden voorafgaand aan de eigendomsoverdracht is beoogd. Bij de overdracht van de economische eigendom, zoals in de zaak Safe, zullen in de koopovereenkomst immers bijzondere bepalingen zijn opgenomen die verband houden met de eigenaarsbevoegdheden in de tijd die ligt tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de eigendomsoverdracht.11