8.3.1 Inhoud en rechtskarakter van de regresvordering

237. De regresvordering van de borg wordt inhoudelijk bepaald door de verplichting van de hoofdschuldenaar of de overige hoofdelijke schuldenaren, niet zijnde de hoofdschuldenaar, om in de schuld en de kosten bij te dragen. Voor hetgeen de borg meer betaalt dan hem intern aangaat, verkrijgt hij een regresvordering op de hoofdschuldenaar. Als de borg aan de schuldeiser heeft betaald, heeft hij in beginsel voor het gehele bedrag van zijn betaling een regresvordering uit art. 6:10 BW op de hoofdschuldenaar (art. 7:866 lid 1 BW). De hoogte van de regresvordering kan echter afwijken van wat in art. 7:866 lid 1 BW wordt bepaald. Indien de borg zelf namelijk (voor een gedeelte) draagplichtig is, kan uit de rechtsverhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar voortvloeien dat de hoogte van de regresvordering van de borg wordt bepaald op hetgeen hij meer betaalt dan hem intern aangaat (7:866 lid 4 BW).1 Op de overige hoofdelijke schuldenaren, niet zijnde de hoofdschuldenaar, verkrijgt de borg overeenkomstig art. 6:10 BW steeds een regresvordering tot maximaal de hoogte van hun interne draagplicht.

238. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de regresvordering wat betreft het verjaringsregime als een (rechts)vordering tot vergoeding van schade in de zin van art. 3:310 BWis te kwalificeren. In zijn arrest van 4 juni 2004, NJ 2006/323 (Camerling/Gemeente Heerlen) oordeelde de Hoge Raad reeds dat een regresvordering van een borg die onder de vigeur van het OBW op grond van art. 1876 BW was ontstaan, als een schadevergoedingsvordering in de zin van art. 3:310 BW moest worden aangemerkt.2 In zijn arrest van 6 april 2012, RvdW 2012, 534 (ASR/Achmea) bevestigde de Hoge Raad dit standpunt nogmaals voor een regresvordering van een hoofdelijke schuldenaar die op grond van art. 6:10 BW was ontstaan.3 Met deze arresten heeft de Hoge Raad een duidelijk standpunt ingenomen over het verjaringsregime dat geldt voor de regresvordering van een hoofdelijke schuldenaar of borg. Dat duidelijke standpunt was ook nodig, aangezien in de literatuur daarover verschillende standpunten zijn ingenomen.4 Het duidelijke standpunt van de Hoge Raad laat overigens onverlet dat er vanuit een theoretisch oogpunt wel enige kanttekeningen kunnen worden geplaatst bij de kwalificatie van de regresvordering als schadevergoedingsvordering in de zin van art. 3:310 BW.5 De regresvordering is immers een vordering die ziet op de verplichting tot bijdragen in de uitgaven van degene die meer heeft betaald dan hem intern aanging. De vereisten die worden gesteld aan schadevergoedingsvorderingen in de zin van afdeling 6.1.10 BW zijn dan ook niet van toepassing op het regres dat de borg kan nemen op de hoofdschuldenaar, indien zij beiden aansprakelijk waren voor de betaling van dezelfde geldlening.6 De reden om de regresvordering ondanks deze bezwaren toch als schadevergoedingsvordering in de zin van art. 3:310 BW aan te merken, is volgens de Hoge Raad dat de term ‘rechtsvordering tot vergoeding van schade’ uit dat artikel een ruime strekking heeft.7 Hoewel de regresvordering dus met enige moeite theoretisch ingepast moet worden in de mal van art. 3:310 BW, is de uitkomst vanuit een praktisch perspectief niettemin wenselijk te noemen. Indien men de regresvordering namelijk niet zou aanmerken als een schadevergoedingsvordering zoals bedoeld in art. 3:310 BW, dan was het verjaringsregime uit art. 3:306 BW van toepassing geweest. Aangezien in dat laatste geval de verjaringstermijn niet vijf, maar twintig jaar bedraagt, zou de regresvordering – zonder dat daar een goede reden voor is – in veel gevallen pas veel later verjaren dan de nagekomen hoofdelijke verbintenis. Daarmee zou de regresgerechtigde borg de hoofdschuldenaar bijvoorbeeld veel langer nog aan kunnen spreken dan de oorspronkelijke schuldeiser.8

239. De borg die verhaal wenst te nemen op de hoofdschuldenaar voor de rente die hij heeft betaald aan de schuldeiser, vindt in art. 7:866 lid 2 BW een beperking op zijn weg. Aan de borg komt namelijk geen regresvordering toe voor de wettelijke rente die hij is verschuldigd over de periode waarin hij door hem persoonlijk betreffende omstandigheden in verzuim is geweest.9 Voor alle overige rente die de borg uit de borgtocht is verschuldigd, kan hij dus wel verhaal nemen op de hoofdschuldenaar. Het feit dat de wet bepaalt dat de borg geen verhaal kan nemen voor de wettelijke rente die hij is verschuldigd over de periode waarin hij door persoonlijke omstandigheden in verzuim is geweest, leidt wel tot enige complicaties. Het valt te verwachten dat in verreweg de meeste gevallen waarin de borg in verzuim is, ook de hoofdschuldenaar ten opzichte van de schuldeiser in verzuim zal zijn. In dat geval zijn de borg en de hoofdschuldenaar hoofdelijk verbonden ter zake van de betaling van de verschuldigde wettelijke rente.10 De schuldeiser heeft immers maar eenmaal vermogensrechtelijk belang bij de vergoeding van de vertragingsschade. Indien de borg tegelijk met de hoofdschuldenaar in verzuim is vanwege het voeren van een (aannemelijk) verweer dat hem is ingegeven door de hoofdschuldenaar, kan hij de verschuldigde wettelijke rente verhalen krachtens regres. Hij is dan namelijk niet wegens ‘door hem persoonlijk betreffende omstandigheden’ in verzuim. Mocht hij echter om eigen redenen tegelijk met de hoofdschuldenaar in verzuimzijn ten opzichte van de schuldeiser, dan blokkeert art. 7:866 lid 2 BW de weg voor het nemen van verhaal door de borg. Zowel de borg als de hoofdschuldenaar zijn in dat laatste geval dus hoofdelijk verbonden voor het betalen van de wettelijke rente, terwijl zij beiden geen verhaal op elkaar kunnen nemen. De bepaling van art. 7:866 lid 2 BW kan dus leiden tot de uitzonderlijke uitkomst van twee hoofdelijk verbonden schuldenaren die beiden voor 100% intern draagplichtig zijn.

240. De kosten die de borg heeft gemaakt kunnen niet door middel van verhaal krachtens subrogatie, maar alleen door middel van regres worden verhaald. Onder de kosten die door de borg op grond van regres kunnen worden verhaald, vallen onder meer de kosten die verbonden zijn aan het voldoen van de schuld.11 Voorts kan de borg de proceskosten verhalen die voortvloeien uit een procedure die is gericht op het vaststellen van het bestaan, de inhoud of de grootte van de hoofdelijke schuld, mits voor het betwisten van de stelling van de schuldeiser redelijke gronden bestaan.12 Ook is het denkbaar dat de borg proceskosten maakt omdat hij een verweer voert dat afkomstig is van de hoofdschuldenaar.13 In deze gevallen zal de borg de in redelijkheid gemaakte kosten krachtens regres op de hoofdschuldenaar mogen verhalen (vgl. art. 6:10 lid 3 BW jo. art. 7:866 lid 2 BW). De proceskosten die de borg maakt vanwege een procedure waarin hij een aan hem eigen, persoonlijk verweer voert, zal hij in beginsel zelf moeten dragen. Dat laatste is ook redelijk. Als de borg bijvoorbeeld een procedure voert over de vernietigbaarheid van de borgtocht op grond van wederzijdse dwaling, zou het vreemd zijn als de kosten die de borg in dat kader heeft gemaakt krachtens regres op de hoofdschuldenaar kunnen worden verhaald.

241. Net zoals er meerdere personen zich borg kunnen stellen voor de terugbetaling van een schuld, zo kan ook één borg zich aansprakelijk stellen voor meerdere hoofdschuldenaren. Indien de borg wordt aangesproken tot betaling door de schuldeiser, zal hij door betaling van de schuld op beide hoofdschuldenaren regres kunnen nemen. Daarbij komt de borg in een, voor hem, gunstige positie te verkeren. Art. 7:866 lid 3 BW bepaalt namelijk, in afwijking van art. 6:10 lid 1 BW, dat de hoofdschuldenaren in een dergelijk geval hoofdelijk verbonden zijn ten opzichte van de borg voor de betaling van de regresvordering. Dit betekent dat de borg geen nader onderzoek hoeft te verrichten naar de interne draagplicht van de hoofdschuldenaren, maar dat hij hen dus beiden kan aanspreken voor het volledige bedrag.14 Opgemerkt zij dat feit dat er meerdere hoofdelijk verbonden schuldenaren zijn, niet betekent dat een borg na betaling steeds een hoofdelijke regresvordering verkrijgt. Slechts wanneer hij zich voor de schuld van elke hoofdelijk verbonden schuldenaar borg heeft gesteld, zal hij in een hoofdelijke regresvordering verkrijgen. Zo kan het geval zich voordoen waarin de borg slechts voor één van drie hoofdelijk verbonden schuldenaren zich borg stelt, bijvoorbeeld wanneer een directeur-grootaandeelhouder van een BV zich aansprakelijk stelt voor de terugbetaling van de lening die zijn BV samen met twee andere vennootschappen is aangegaan bij een bank. Indien de borg zijn verbintenis aan de bank nakomt, zal hij slechts ten opzichte van de hoofdschuldenaar (de BV waar hij directeur-grootaandeelhouder van is) een regresvordering hebben voor het geheel. De andere twee hoofdelijk verbonden schuldenaren zal hij uit hoofde van regres kunnen aanspreken krachtens art. 6:10 lid 1 BW voor het gedeelte dat hen intern aangaat. De reden hiervoor is dat zij weliswaar intern draagplichtig zijn, maar niet als hoofdschuldenaar kwalificeren.