4.1 Inleiding

Nauw aan het rechterlijk bevel verwant is de schadevergoeding in natura van artikel 6:103 BW. Dat artikel bepaalt dat “[s]chadevergoeding wordt voldaan in geld” maar dat “de rechter op vordering van de benadeelde schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom [kan] toekennen”. Het artikel geeft de rechter de mogelijkheid de gedaagde te veroordelen iets te doen of na te laten dat de schade van de eiser zoveel mogelijk wegneemt. Deze remedie ligt tussen het bevel en de schadevergoeding in: het doel is vergoeden van schade, de vorm is een veroordeling tot het verrichten van een prestatie.

Of schadevergoeding in natura in een concreet geval passend is, is aan de rechter.1 Dat geeft hem een discretionaire bevoegdheid ten aanzien van zowel de toewijzing als de precieze vormgeving, die hij bij het rechterlijk bevel niet heeft.2 Dat lijkt zich slecht te verhouden met de hiervoor verdedigde opvatting dat de remedie ten doel heeft de gerechtigde zoveel mogelijk te bieden wat de norm beloofde. Is de schadevergoeding in natura dan niet bij uitstek geschikt om wat de norm beloofde alsnog te bieden? Brengt zij de gerechtigde, met andere woorden, niet zo dicht mogelijk in de buurt van wat naleving van de norm haar had geboden? Opvallend genoeg wijkt de Nederlandse praktijk van schadevergoeding in natura, ondanks het discretionaire karakter van de remedie, niet eens zo ver af van die gedachte. Waar de normmeer dan alleen een vermogensbelang beschermt én een passende vergoeding in natura beschikbaar is, wordt ze vaak toegewezen.

Hieronder bespreek ik eerst wat het verschil is tussen een aanspraak en een discretionaire remedie en hoe de Nederlandse schadevergoeding in natura daarbinnen past. Daarbij concludeer ik dat de schadevergoeding in natura onherroepelijk discretionair van aard is, maar dat dat niet hoeft te betekenen dat er geen structuur valt aan te wijzen (§ 4.2). Die structuur moet worden gevonden in de praktijk van artikel 6:103 BW. Aan de hand van die praktijk betoog ik dan dat de remedie vooral toegepast wordt en zou moeten worden in gevallen waarin het beschermde belang lastig op geld waardeerbaar is (§ 4.3). Vervolgens betoog ik dat als daar sprake van is, de vraag rijst of er in het concrete geval een passende wijze van vergoeding gevonden kan worden. Zaak daarbij is dat de eiser niet minder, maar ook niet meer krijgt dan waar de onderliggende norm hem recht op gaf (§ 4.4).

Conclusie is dat de vraag of en hoe schadevergoeding in natura zal worden toegewezen altijd in het concrete geval door de rechter zal moeten worden beantwoord. De norm kan daarbij zeker van dienst zijn en er zijn gevallen denkbaar waarin een prima facie recht op deze remedie kan worden aangenomen, maar uiteindelijk is het aan de rechter in het concrete geval (§ 4.5).