7.3 Fusies en overnames

Rechtspersonen, in het bijzonder kapitaalvennootschappen, kunnen op drie manieren fuseren: (i) door een activa/passiva-transactie, ook wel bedrijfsfusie genoemd, (i) door een juridische fusie en (iii) door overdracht van een meerderheid van de aandelen, de zogenoemde aandelenfusie. Bij een bedrijfsfusie vindt alleen overdracht van de onderneming en niet van de rechtspersoon plaats. Het besluit daartoe wordt door het bestuur (voor)genomen. Met betrekking tot het adviesrecht van de or ex art. 25 lid 1 sub a en b WOR doet zich hier dus geen bijzonder probleem voor. Omdat overdracht van de gehele onderneming zeer ingrijpend kan zijn voor de aandeelhouders van een kapitaalvennootschap – de rechtspersoon waarvan zij aandeelhouder zijn drijft immers geen onderneming meer – is voor de AV(A) van een NV een goedkeuringsrecht in art. 2:107a BW opgenomen. Ten aanzien van dat goedkeuringsrecht heeft de or een spreekrecht. Ook hier sluit de medezeggenschap aan bij de zeggenschap (het goedkeuringsrecht).

Voor de juridische fusie geldt hetzelfde. Het uiteindelijke besluit tot juridische fusie wordt weliswaar door de AV(A) genomen, maar daar gaat een voorstel van het bestuur aan vooraf. Het adviesrecht ex art. 25 WOR kan aan het voorstel worden verbonden. De bevoegdheden van de or ten aanzien van de overdracht of overname van de zeggenschap bij een bedrijfs- of juridische fusie vormen aldus geen probleem. Wel kunnen zich medezeggenschapsrechtelijke problemen voordoen nadat de onderneming/rechtspersoon is overgedragen; in dat geval heeft immers een wijziging van de zeggenschap over de activiteiten van de onderneming plaatsgevonden. De werknemers zijn in dienst getreden bij een andere ondernemer en de vraag is of de or (van de vervreemder) na overgang nog bestaansrecht heeft.

Als het gaat om een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v., bepaalt art. 6 van de Richtlijn dat de or blijft bestaan indien de onderneming na overgang ‘als eenheid’ is blijven bestaan. Is dit niet het geval, dan moeten lidstaten maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de werknemers die werden vertegenwoordigd voor de overgang, ook na de overgang vertegenwoordigd blijven. Deze maatregelen ontbreken in de WOR, waardoor medezeggenschapsrechten voor werknemers na overgang van onderneming verloren gaan. In de Nederlandse jurisprudentie wordt weliswaar aangenomen dat de or van de verkrijger in dat geval ook het personeel van de vervreemder vertegenwoordigt, maar dit is mijns inziens niet richtlijnconform. De Nederlandse wetgever moet art. 6 van de Richtlijn overgang van onderneming alsnog implementeren.

In tegenstelling tot de bedrijfs- en juridische fusie, worden bij een aandelenfusie niet de onderneming, maar de aandelen in de rechtspersoon overgedragen of overgenomen. Hierdoor valt een dergelijke fusie strikt genomen niet onder het adviesrecht ex art. 25 WOR, dat spreekt over overdracht of overname van de onderneming. De hierboven besproken ‘Intergas-leer’ zou daarbij een oplossing kunnen zijn: door overdracht van de rechtspersoon wordt immers indirect de onderneming overgedragen. Bij de aandelenfusie speelt echter een bijkomend probleem. Het besluit tot fusie wordt immers niet genomen door het bestuur en ook niet door een ander orgaan van de rechtspersoon, maar door de individuele aandeelhouders. Behoudens medeondernemerschap, dat weliswaar niet uitgesloten is ten aanzien van een andere aandeelhouder dan een moedervennootschap maar zich zelden zal voordoen, is aldus geen sprake van een (voorgenomen) besluit van de ondernemer.

In het geval van een vriendelijke overname, lost dit zich in de praktijk op doordat wordt aangesloten bij de positieve aanbeveling van het bestuur aan de aandeelhouders. Het besluit tot overdracht van de aandelen wordt dan als het ware toegerekend aan het bestuur, aangezien het geven van een positieve aanbeveling zelfstandig niet onder de limitatieve opsomming van art. 25 WOR valt. Bij een onvriendelijke (vijandige) overname biedt deze ‘kunstgreep’ geen soelaas. Een positieve aanbeveling van het bestuur ontbreekt immers in dat geval. Bij een vijandige overname is er dus in beginsel geen adviesrecht van de or. In dat geval kunnen de vakorganisaties wel onverkort hun bevoegdheden op grond van de FGR uitoefenen.

De FGR bevatten een specifieke bepaling voor een vijandige overname. In dat geval ontstaat een verplichting voor de overnemer om het bestuur van de doelwitvennootschap op de hoogte te stellen van de overname, zodat deze in de gelegenheid wordt gesteld de betrokken vakbonden te raadplegen. Overigens is het de vraag of een dergelijke bepaling houdbaar is indien het gaat om een openbaar bod dat onder de Wft en het Bob valt, nu deze regelgeving het mogelijk maakt een rauwelijks bod te doen. Onverkorte toepassing van art. 5 FGR zou deze mogelijkheid doorbreken, hetgeen een inbreuk vormt op de rechten van beleggers, die door de genoemde regelgeving worden beschermd. Een vergelijkbare bepaling in de WOR of benadering in de jurisprudentie zou eenzelfde belangenconflict met zich brengen. Dat het – door het effectenrecht beschermde – belang van aandeelhouders soms voorgaat op het belang van werknemers op medezeggenschap blijkt bij het tijdstip van informatie of advisering. Zo worden vakbonden ex art. 3 FGR later geïnformeerd over een op handen zijnde fusie indien het een fusie betreft die onder een effectenrechtelijke regeling – zoals de Wft – valt. Tijdens de parlementaire behandeling van de implementatie van de Dertiende richtlijn, heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat in geval van een openbaar (vriendelijk) bod het adviesrecht van de or naar achteren wordt geschoven. Dit is een substantieel andere benadering dan bij de andere vormen van fusie, waarvan ik juist geconcludeerd had dat de or in een vroegtijdig stadium – soms voor het sluiten van een intentieverklaring – geraadpleegd moet worden.

Kortom, de medezeggenschapsrechten van werknemers worden in het geval van een openbaar bod – en dat geldt mijns inziens voor iedere beursovername – beperkt. Enerzijds gebeurt dit door de wijze van besluitvorming en anderzijds door de belangen van beleggers. De regelgeving inzake het openbaar bod creëert echter ook nieuwe informatierechten, die specifiek zien op deze vorm van overname. In de laatste paragraaf heb ik onderzocht of de regelgeving inzake voorwetenschap zich in het algemeen verzet tegen medezeggenschap van werknemers in het geval van een beursovername. Gezien de mogelijkheid tot het opleggen van geheimhouding, is dat mijns inziens niet het geval. Ik heb daarbij wel opgemerkt dat de geheimhoudingsverplichting van de fusiegedragsregels alleen ziet op de bevoegdheden van art. 4 FGR en niet op de mededeling van art. 3 FGR.

In het hoofdstuk fusies en overnames heb ik tevens aandacht besteed aan de bijzondere mogelijkheid om (financiële) medezeggenschap te gebruiken als beschermingsconstructie in geval van een vijandige overname. Door het uitgeven van aandelen aan werknemers in het kader van een werknemersparticipatieplan, kan het aandeelhouderschap van de (ongewenste) overnemer worden verwaterd. Op deze manier kan een overname worden voorkomen. Hierbij bestaat het risico dat de Ondernemingskamer in een – door aandeelhouders geëntameerde – enquêteprocedure tot de conclusie komt dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of wanbeleid vast te stellen. Dit omdat medezeggenschap van werknemers wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor dit bedoeld is (misbruik van bevoegdheid 3:13 BW). Voor de vraag of sprake is van misbruik is onder meer van belang in hoeverre werknemers daadwerkelijk participeren en financieel voordeel behalen en het doel van de regeling. Kan de vennootschap aannemelijk maken dat reeds geruime tijd een wens bestond om werknemers financieel te laten participeren in de vennootschap, dan zal minder snel sprake zijn van misbruik.