5.3.5 Ambtshalve inspanningen van de justitiële autoriteiten

De rechter die een getuigenverhoor toestaat, kan besluiten om dat te laten uitvoeren onder leiding van een rechter-commissaris (art. 316 Sv). Om praktische redenen gebeurt dat dikwijls, ook wanneer de verdediging daar niet in het bijzonder om heeft verzocht. Stel nu dat de verdediging in het algemeen heeft verzocht om een verhoor van een bepaalde getuige en daarna niet heeft aangegeven op welke manier dat verhoor zou moeten worden vormgegeven. Stel verder dat de getuige niet ter zitting kan worden ondervraagd, omdat dat te ingrijpend zou zijn voor de getuige, die slachtoffer van een zedendelict is. Is de zittingsrechter dan verplicht om uit eigen beweging minder ingrijpende verhooralternatieven te onderzoeken?

Het lijkt erop dat dit niet het geval is. In NJ 2010, 191 las de Hoge Raad zeer welwillend in de cassatieschriftuur dat geklaagd werd dat de rechter geen ‘minder belastende verhoorsituaties’ had overwogen. Voor een ambtshalve verplichting voor de rechter om alternatieven te onderzoeken zag hij echter geen grond: ‘Voor zover het middel blijkens de toelichting nog bedoelt te betogen dat gebruik had kunnen worden gemaakt van “minder belastende verhoorsituaties” stuit het af op de omstandigheid dat niet blijkt dat die stelling in feitelijke aanleg is betrokken.’1 Op grond hiervan kan worden geconcludeerd dat het gerechtshof kennelijk niet gehouden was omuit eigen beweging te onderzoeken of met betrekking tot het minderjarige slachtoffer van seksueel misbruik in kwestie een minder belastende verhoorsituatie zou kunnen worden gecreëerd. Dat is niet in overeenstemming met het uit het arrest W.S. blijkende Straatsburgse uitgangspunt dat de rechter er in zijn beslissing blijk van moet geven alternatieve verhoormethoden te hebben overwogen.2 Niet alleen moet de reden voor de beperking van het ondervragingsrecht worden onderbouwd, bij voorkeur door een verklaring van een gedragsdeskundige, maar ook moet worden gemotiveerd waarom geen enkele vorm van ondervraging is toegestaan. De rechter die, teneinde beslissingen in dit type zaken te kunnen nemen, een gedragsdeskundige inschakelt, doet er dan ook verstandig aan om die deskundige te vragen naar zijn oordeel over de schadelijkheid van bepaalde specifieke verhoorsituaties voor het welzijn van de getuige.

Wanneer een getuige zich in het buitenland bevindt, is dat op zichzelf geen geldige reden om de verdediging een ondervragingsgelegenheid te onthouden. Er bestaan immers allerlei mogelijkheden om de getuige desondanks vragen te stellen. Daarbij kan worden gedacht aan internationale rechtshulp. Stel dat niet door de verdediging is verzocht om een rechtshulpverzoek te doen aan een andere staat teneinde een in het buitenland verblijvende getuige te kunnen ondervragen. Mag de rechter dan een getuigenverzoek afwijzen op de grond dat niet aannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare termijn zal kunnen worden ondervraagd? De Hoge Raad lijkt deze vraag bevestigend te beantwoorden. In NJ 1979, 268 had de verdediging verzocht om de oproeping van een getuige die in een Duitse gevangenis was gedetineerd. Het gerechtshof beschouwde hernieuwde oproeping als nutteloos op grond van deze enkele omstandigheid. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand.3 Kennelijk was hij van oordeel dat het gerechtshof niet ambtshalve had behoren te overwegen of een verhoor van de getuige via internationale rechtshulp mogelijk zou zijn. ag Vellinga concludeerde in een andere zaak dat de rechter niet ambtshalve had hoeven te onderzoeken of een videoverhoor van een zich in Spanje bevindende getuige mogelijk zou zijn geweest. Hij baseerde zijn opvatting op het feit ‘dat de wetgever bij het scheppen van de mogelijkheid het horen te doen plaatsvinden door middel van een videoconferentie geen reden heeft gezien aan de in art. 288, eerste lid, aanhef en onder a, Sv genoemde weigeringsgrond toe te voegen dat tevens onaannemelijk is dat de getuige door middel van videoconferentie kan worden gehoord.’4 De Hoge Raad verwierp het cassatiemiddel zonder nadere motivering (art. 81 RO). Klip meent dat de Hoge Raad in deze zaak had moeten oordelen dat het hof gebruik had moeten maken van de bestaande mogelijkheden van internationale rechtshulp.5

Het uitgangspunt van het ehrm is dat – in het bijzonder in geval van beslissende getuigen en hoge strafbedreigingen – alle beschikbare rechtshulpinstrumenten moeten worden benut waarmee een getuigenverhoor kan worden gerealiseerd, ook wanneer de verdediging deze instrumenten niet heeft geopperd.6 Het ehrm zal bij de beantwoording van de vraag of er alternatieven waren, niet van belang achten welke weigeringsgronden in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering te vinden zijn.7 Wanneer bijvoorbeeld een verhoor door middel van een rogatoire commissie of via een videoconferentie mogelijk is, zal de rechter die opties moeten overwegen.8

Met betrekking tot het uitsluiten van de verdachte én diens raadsman (art. 187 lid 2, tweede volzin, Sv) gaat de memorie van toelichting bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden uit van een subsidiariteitstoets: wanneer kan worden volstaan met het beletten van antwoorden, zal het getuigenverhoor in aanwezigheid van de procespartijen moeten plaatsvinden.9 Dit veronderstelt een afweging van de rechter op eigen initiatief. Over het geheimhouden van antwoorden die de getuige heeft gegeven als bedoeld in artikel 187d Sv vermeldt dezelfde memorie van toelichting dat de rechtercommissaris zich ervan zal moeten vergewissen dat niet met minder beperkende maatregelen kan worden volstaan.10

In het arrest Rosin heeft het ehrm geoordeeld dat de politie onder bepaalde omstandigheden verplicht is om de verdediging uit te nodigen voor een verhoor van een getuige. De overwegingen hieromtrent zijn opgenomen in het kader van de beoordeling van compensatie. In § 2.6 van hoofdstuk 7 zal ik hierop uitvoerig ingaan. In § 3.7 van dat hoofdstuk zal ik ook uiteenzetten in welke mate de Nederlandse autoriteiten mijns inziens gehouden zijn om zich op eigen initiatief in te spannen om de verdediging een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid te bieden.