3.5.1 Discretionaire vrijheid als uitgangspunt

Bestuursorganen hebben in diverse wetten de bevoegdheid gekregen, om bij overtreding van wettelijke bepalingen bestuursdwang toe te passen, teneinde naleving te bevorderen. Krachtens artikel 5:32 Awb hebben bestuursorganen, steeds wanneer zij bestuursdwang mogen toepassen, ook de keuze om een last onder dwangsom op te leggen. De wet spreekt over het bestuursorgaan dat bestuursdwang ‘kan’ toepassen of een last onder dwangsom ‘kan’ opleggen, hetgeen de Hoge Raad er in het arrest Westerschouwense duinpolder toe bracht om te overwegen ‘dat het aan het beleid van de gemeente is overgelaten in hoeverre en op welke wijze zij tegen overtredingen wil optreden; dat zij bij de afweging van de in aanmerking komende belangen in beginsel vrij is naar eigen inzicht de rangorde dier belangen te bepalen en overeenkomstig dat inzicht te beslissen, behoudens voor zover zij in redelijkheid niet tot dat inzicht kon komen of, uitgaande van dat inzicht, in redelijkheid niet kon optreden zoals zij heeft gedaan’.1 De beleidsvrijheid die bestuursorganen bij het uitoefenen van de handhavingsbevoegdheid volgens deze uitleg hebben, is slechts onderworpen aan marginale rechterlijke toetsing op redelijkheid. Zulke rechtspraak is ook bij de Raad van State terug te vinden. De Afdeling Rechtspraak stelde voorop dat bestuursdwang een bevoegdheid is, en geen verplichting. De constatering dat er in strijd met een wettelijk voorschrift is gehandeld, betekent nog niet dat het gebruik van de handhavingsbevoegdheid redelijk is.2 Tot 1990 overwoog de Afdeling: ‘Dit brengt met zich dat de belangen die met de uitoefening van bestuursdwang worden gediend, moeten worden afgewogen tegen de daartegenover staande belangen van de betrokkenen’.3 Het uitgangspunt is daarmee duidelijk: bestuursorganen hebben een wettelijke handhavingsbevoegdheid, waarbij zij door alle relevante belangen tegen elkaar af te wegen moeten bepalen of ze die daadwerkelijk uitoefenen. De rechter is slechts bevoegd om die belangenafweging op redelijkheid te beoordelen.

Deze jurisprudentie geeft ruimte aan bestuursorganen om, na een belangenafweging, bepaalde overtredingen te gedogen, waarbij onder gedogen kan worden verstaan ‘het niet optreden tegen overtreding van rechtsregels door een orgaan dat tot zodanig optreden in beginsel juridisch bevoegd en feitelijk in staat is’.4 Over de vraag onder welke omstandigheden bestuurlijk gedogen rechtmatig is, is een omvangrijke jurisprudentie ontstaan, mede doordat gedoogbeslissingen als beschikkingen zijn aangemerkt en als zodanig vatbaar zijn voor rechterlijke toetsing.5 Het gedogen kwam in de jaren negentig van de vorige eeuw sterk onder druk te staan. Dat uitte zich onder andere in de kabinetsnota Grenzen aan gedogen: ‘Naast de plicht voor de burger normen na te leven, staat de plicht voor de overheid bij niet-naleving van wettelijke normen handhavingsmiddelen in te zetten. Alleen in uitzonderingsgevallen kan gedogen aanvaardbaar of zelfs geboden zijn.’6