4.5.1 Ad (i) en (ii): Focus op het onrechtmatig besluit in plaats van op het onrechtmatig gedrag; geen aandacht voor onderscheid doen en nalaten

186. Het bestuursrecht is gericht op de geldigheid van het besluit. Ongeldigheid betekent (als uitgangspunt) dat het besluit door de bestuursrechter moet worden vernietigd.1 Op grond van de oneigenlijke formele rechtskracht moet het besluit vervolgens als uitgangspunt voor onrechtmatig worden gehouden. Dit samenspel leidt al snel tot de gedachte dat daarom ‘het besluit’ als zodanig ‘onrechtmatig’ is of het nemen en handhaven van het ongeldige besluit steeds onrechtmatig is.2 De ingeburgerde terminologie van het ‘onrechtmatig besluit’ sluit daarbij aan.3 De Hoge Raad gaat er in onder andere Hengelo/Wevers en UWV/X vanuit dat csqn-verband kan bestaan tussen het ‘onrechtmatig besluit’ en de schade. In UWV/X neemt de Hoge Raad zelfs tot uitgangspunt dat csqn-verband kan bestaan tussen ‘het rechtsgevolg’ van het besluit en de schade of tussen het ‘onrechtmatig besluit’ en de ‘andere schade’. Ook de ABRvS denkt bijvoorbeeld in Biolicious in termen van causaliteit tussen het ‘onrechtmatig besluit’ en de schade. De besluitencausaliteitstoets vereist vervolgens in de kern dat het onrechtmatig besluit wordt weggedacht en daarvoor in de plaats het hypothetisch alternatief besluit geplaatst moet worden.

187. Deze focus op het causaal verband tussen het ‘onrechtmatig besluit’ en de schade vormt een breuk met het algemene civiele aansprakelijkheidsrecht. Daarin staat namelijk steeds een bepaald gedrag centraal: art. 6:162 BW vereist dat een bepaald gedrag strijdt met de wet, het ongeschreven recht of een inbreuk vormt op een recht.4 We zagen met name in §3.3 en 3.6-3.7 dat die focus op het onrechtmatig gedrag bij de uitvoering van de csqn-toets van belang is, omdat dat in de eerste plaats bepaalt of sprake is van een weg te denken doen of van een tot bijdenken nopend nalaten.

188. Een gedetailleerdere blik leert dat ook binnen het besluitenaansprakelijkheidsrecht sprake is van goed identificeerbaar onrechtmatig gedrag. Dat gedrag bestaat soms uit een doen, maar ook vaak uit een nalaten. Het bestuursrecht zit namelijk vol met op het bestuursorgaan gerichte normen die nageleefd moeten worden bij het nemen van een besluit: besluiten moeten openbaar gemaakt worden, plannen of voorgenomen besluiten moeten ter inzage gelegd worden, er moeten deskundigen geraadpleegd worden, er moeten hoorplichten jegens de burger worden nageleefd, er moet beslist worden op verzoeken van de burger etc. etc. Als het bestuursorgaan die normen verzuimt na te leven is steeds sprake van een vorm van nalaten. De civiele csqn-toets vereist dan na te gaan wat het besluit zou zijn geweest indien die norm zou zijn nageleefd: wat was er gebeurd als de deskundigen wel waren geraadpleegd, wat was er gebeurd als het plan wél ter inzage was gelegd, wat was er gebeurd als op het verzoek wel was beslist?5

189. De enkele focus op het ‘onrechtmatige besluit’ verdoezelt het doen- of nalatenkarakter van het onrechtmatige gedrag. Dat vormt volgens mij de eerste reden waarom de huidige besluitencausaliteitstoets bijvoorbeeld de hiervoor in §4.4.1 besproken casus ‘verkeerde hinderwetvergunning’ (casus I) zo lastig oplost. Het onrechtmatig gedrag schuilt in die casus niet in de verlening van de onjuiste hinderwetvergunning. Het onrechtmatig gedrag zit erin dat de gemeente nalaat op de aanvraag conform het recht een vergunning te verlenen waarin óók de door art. 17 lid 1 Hinderwet (oud) gestelde eisen zijn opgenomen. Vanwege dat nalaatkaraker leidt het wegdenken van de verleende ongeldige hinderwetvergunning of de vernietiging daarvan tot een resultaat dat vanuit civielrechtelijk oogpunt verbaast – en de Hoge Raad in die casus ook niet aanvaardt. De algemene csqn-toets vereist na te gaan wat de vermogensrechtelijke situatie van de aanvrager zou zijn geweest als die nagelaten verplichting wél zou zijn nageleefd.

190. Ook de causaliteitsproblematiek van de in §4.4.2 besproken standwerkerscasus (casus II) wordt in deze benadering volgens mij helderder en lost zich via de algemene civiele csqn-toets op. De standwerkers verweten de gemeente te hebben nagelaten conform de verordening alle plaatsen voor de standwerkers direct onder hen te verloten. Daarom vereist de csqn-toets na te gaan in welke situatie zij zouden hebben verkeerd indien die verordening wel zou zijn nageleefd. De schade bestaat uit de verloren kans dat de standwerkers bij naleving van die marktverordening wel zouden zijn ingeloot bij die eerste loting. Dat is een vraag van kansschade en staat helemaal los van de vraag of de schade ook zou zijn veroorzaakt door een geldig besluit. De kansschadebenadering komt in §6.3.4.2 nog uitvoerig aan de orde.

191. De in §4.3.3 besproken casus BKR/Provincie Zuid-Holland-casus lost zich met een beter beeld van het verweten gedrag volgens mij ook eenvoudiger en conform de algemene civiele csqn-toets op. De provincie heeft aan BKR een ontgrondingsvergunning afgegeven voor ontgronding van een terrein met een talud van 1:4. Vervolgens geeft de provincie op basis van de vergunning een aanwijzing dat nog slechts een talud van 1:6, en dus minder, mag worden afgegraven. De vergunning biedt voor een in de tijd ongelimiteerde aanwijzing echter geen grondslag. De aanwijzing is dus ongeldig. BKR vordert vervolgens schadevergoeding. Zij stelt daartoe dat haar apparatuur door die onrechtmatige aanwijzing heeft stilgelegen.

De normschending bestaat uit het zonder grondslag daartoe nemen van een in de tijd ongelimiteerd aanwijzingsbesluit. Het betreft dus een onrechtmatig doen. Men zal dus moeten nagaan hoe de situatie zou zijn geweest zonder de aanwijzing. Het csqn-verband ontbreekt, omdat de apparatuur daar dan ook aanwezig zou zijn geweest vanwege de eerder afgegeven ontgrondingsvergunning.

192. De csqn-discussie verandert als de norm wijzigt. Stel dat de provincie verweten zou kunnen worden dat zij direct de vergunning zelf had moeten wijzigen van een hellinghoek van 1:4 naar 1:6 in plaats van het geven van de aanwijzing. Als men zegt dat dát nalaten onrechtmatig is, staat een deel van de voor de apparatuur gemaakte kosten daarmee inderdaad in csqn-verband. Als dat besluit eerder was genomen zou BKR de apparatuur namelijk eerder hebben verwijderd en zou zij daarvoor minder kosten hebben gemaakt. 6

193. Overigens lijkt het onderscheid tussen de csqn-toets bij een doen en een nalaten nog weleens aan de bron te staan van de gedachte dat er in het kader van de csqn-toets steeds een rechtmatig alternatief bijgedacht mag worden: uit het feit dat er in nalaatsituaties een bijdenkexercitie nodig is, wordt dan afgeleid dat het bijdenken daarom steeds mag en moet.7 Dat ziet voorbij aan het onderscheid tussen doen en nalaten. Dat de nalaattoets een van de ‘hoofdregel’8 afwijkende toets vereist, betekent uiteraard niet dat die hoofdregel moet worden verlaten.