6.4.2 Rechtszekerheid

Ook als men ervan uitgaat dat bestuurders wel degelijk angstig zijn voor de uitoefening van de bestuurstaak, is invoering van de BJR hiervoor niet de oplossing. Het tweede argument dat voorstanders van invoering van de BJR aanvoeren, hangt deels samen met het eerste argument. Invoering van de BJR zou zorgen voor duidelijkheid voor de bestuurder (rechtszekerheid). Duidelijkheid zou positief zijn voor zowel de bestuurder als de vennootschap.1 Deze duidelijkheid zou bestaan doordat de bestuurder weet aan welke criteria de rechter toetst. Bij het vorige argument betoogde ik dat de BJR niet voor meer duidelijkheid zorgt dan de al bestaande normen en dat meer duidelijkheid ook niet nodig is. Het betreft hier een precaire aangelegenheid omdat dit precies het punt is waardoor invoering van de BJR een gevaar kan veroorzaken. Het gevaar waar ik op doel, is een afvinkmentaliteit. Invoering van de BJR behelst het gevaar dat het verantwoordelijkheidsgevoel van bestuurders externaliseert. Invoering van de BJR geeft een vals gevoel van veiligheid en maakt het fabriceren van documentatie achteraf mogelijk. Deze vergaande stelling licht ik graag toe.

Externaliseren van verantwoordelijkheid van bestuurder is ongewenst. De uitoefening van de bestuurstaak behoort niet in sterke mate te worden ingegeven door een gerichtheid van de bestuurder op het voorkomen van aansprakelijkheid. In plaats van een focus van de bestuurder op wat het beste is voor de vennootschap, verlegt de bestuurder dan zijn focus naar wat hij moet doen om aansprakelijkheid te voorkomen als het mis gaat. De verantwoordelijkheid verschuift daarmee van de bestuurder naar externen, zoals de vennootschap zelf, de crediteuren of de aandeelhouders. Deze laatste twee partijen zien zich geconfronteerd met een risico waar zij zelf vrijwel geen invloed op hebben, omdat zij niet aan de touwtjes van de bestuurstaak trekken.

De BJR verschaft de bestuurder handvatten bij zijn gerichtheid op het voorkomen van aansprakelijkheid. Kijkend naar de voorwaarden voor toepassing van de BJR, hoeft de bestuurder om aansprakelijkheid te voorkomen ‘slechts’ ervoor te zorgen dat hij aan deze criteria voldoet. Deels is dit een goede zaak. De voorwaarden van de BJR, zoals een zorgvuldige voorbereiding van besluiten en besluiten zonder tegenstrijdig belang, zijn positief voor de vennootschap. Wel behelst dit het risico van afvinkgedrag. De bestuurder moet naar buiten toe ervoor zorgen dat een beslissing ‘voldoende lijkt voorbereid’. Dit beeld kan hij doen laten ontstaan door het (laten) opstellen van uitvoerige documentatie. Het opstellen van uitvoerige documentatie betekent echter niet dat de bestuurder hier destijds daadwerkelijk iets mee heeft gedaan. Een voorbeeld hiervan is het vragen van extern advies, zonder dit advies volledig te volgen. Ook hierin schuilt het gevaar van het fabriceren van documentatie achteraf. Het nemen van vennootschappelijke beslissingen kan door invoering van de BJR verworden tot een bureaucratische rompslomp die de kwaliteit van de vennootschappelijke beslissing niet per se ten goede komt. Door de veilige haven van de BJR is de rechter niet in staat deze gang van zaken inhoudelijk te toetsen.

Invoering van de BJR heeft daardoor tot gevolg dat het onderscheid tussen gedragsnorm en toetsingsmaatstaf vervaagt. Voor de uitleg van het verschil tussen gedragsnorm en toetsingsmaatstaf gebruik ik art. 2:9 BW. De gedragsnorm bepaalt hier hoe de bestuurder zich moet gedragen, namelijk als een zorgvuldige bestuurder. De toetsingsnorm uit art. 2:9 BW bepaalt dat de bestuurder aansprakelijk is indien hij zich niet als een zorgvuldige bestuurder gedraagt en aldus de gedragsnorm schendt. In de jurisprudentie is deze toetsingsnorm verder uitgekristalliseerd door te bepalen dat de bestuurder daarbij een persoonlijk ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De rechter toetst eerst de gedragsnorm van art. 2:9 BW voordat hij de toerekenbaarheid beoordeelt. De gedragsnorm is niet altijd gelijk aan de toetsingsmaatstaf, maar verschilt bijvoorbeeld indien de rechter de toerekenbaarheid niet kan vaststellen of indien een individuele bestuurder zich kan disculperen.2 De toerekeningsmaatstaf is hierbij onderdeel van de aansprakelijkheidsnorm. Normaliter schendt de bestuurder dus eerder de gedragsnorm dan de aansprakelijkheidsnorm.3 Het kan zo zijn dat de bestuurder zijn taak wel onbehoorlijk heeft vervuld (schending van de gedragsnorm), maar dat hij hiervoor niet aansprakelijk is (geen schending van de toetsingsnorm als onderdeel van de aansprakelijkheidsnorm), omdat hem geen persoonlijk ernstig verwijt treft van de onbehoorlijke taakvervulling. De gedragsnorm ‘behoorlijk bestuur’ bevat een bepaalde vaagheid. De omstandigheden van het geval vullen deze norm in. Het is niet direct duidelijk wat behoorlijk bestuur nu precies inhoudt. En dat is nu juist de kracht van deze gedragsnorm, omdat het verschilt per situatie en daarom een realistische weergave is van de situatie. Zowel de praktijk als het recht zijn niet statisch en behoren niet statisch te zijn. De huidige gedragsnorm legt daarmee een gepaste mate van verantwoordelijkheid bij de bestuurder neer. De bestuurder dient in elke nieuwe situatie zichzelf af te vragen of hij handelt als een behoorlijk bestuurder.

Na invoering van de BJR vervaagt het onderscheid tussen gedragsnorm en toetsingsnorm. De normen waar de bestuurder zich aan moet houden, staan dan gelijk aan de toetsingsnorm waar de rechter aan toetst.4 Deze vervaging werkt eveneens een afvinkmentaliteit meer in de hand. Het is dan immers voor de bestuurder helder welke criteria hij moet afvinken, om zo achteraf ‘akkoord’ van de rechter te krijgen voor de handelwijze. Dit is een gevaarlijke zaak omdat dit kan resulteren in een minimumprestatie van bestuurders in plaats van dat zij streven naar maximuminzet.5 Invoering van de BJR zou op die manier kunnen leiden tot bestuurders met een minder groot verantwoordelijkheidsgevoel. Dit is niet de schuld van een bestuurder maar juist een logisch gevolg van formalisme en een overvloed aan regels. Aangetoond is dat een overvloed aan regels ieder gevoel van morele verantwoordelijkheid ondermijnt.6 Moraliteit vereist dat bestuurders niet een regelboekje of afvinklijstje moeten volgen, maar juist actief betrokken moeten zijn bij hun bestuurlijke taak en zelf moeten zorgen voor voldoende kwaliteit. De bestuurder die wordt geconfronteerd met een overvloed aan regels die trachten voor rechtszekerheid te zorgen, zoals de BJR, heeft een gevoel van ethisch handelen terwijl eigenlijk een groot deel van de verantwoordelijkheid en zelfnadenkendheid vervaagt.7 Men zou kunnen spreken van een verlies van ethisch karakter van het bestuurderschap. In The Utopia of Rules beschrijft Graeber beeldend de gevolgen van de invasie van regels in alle aspecten van ons leven.8 De stortvloed aan regels komt volgens Graeber voort uit de angst voor ongeleid gedrag, de angst voor een spel zonder regels. De maatschappij roemt een spel met regels, oftewel een leven met regels om zijn transparantie en voorspelbaarheid. Het resultaat daarvan is dat de leden van de maatschappij die regels an sich ervaren als een soort van vrijheid. Er is dus sprake van een paradox in ons denken over vrijheid. Enerzijds zijn regels beperkend en niet vrijheid-verschaffend, zoals grammaticale regels. Anderzijds zorgen deze regels juist ervoor dat we met elkaar kunnen communiceren, dat er gemeenschappelijke conventies zijn in plaats van onduidelijk gebrabbel dat communicatie niet mogelijk maakt. In die zin zorgen de regels juist voor vrijheid. Op enig moment is sprake van een omslagpunt tussen regels-als-beperkend en regels-als-mogelijk-makend.9 Invoering van de BJR leidt niet tot meer rechtszekerheid, maar is zelf een onderdeel van de ‘stortvloed aan regels’.