5.2.3 Art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969: van 2002 tot 2007

Bij de introductie van de Wet IB 2001 had de wetgever de indruk dat het voor bedrijven aantrekkelijker zou worden om hybride leningen uit te geven. Om dat te voorkomen was aanvankelijk in de Wet IB 2001 een bepaling opgenomen die erop neerkwam dat de vergoeding op dergelijke leningen bij de verstrekker van de lening werd belast in box 1 als winst uit onderneming. Deze aanpak viel echter niet goed uit te leggen, omdat het gevolg hiervan was dat dividend op aandelen en rente op gewone leningen werd belast in box 3, terwijl de vergoeding op een hybride lening zou worden belast in box 1. Daarom werd in de Veegwet vervolgens voor een andere aanpak gekozen.1

De nieuwe benadering kwam er aanvankelijk op neer dat de vergoeding van aftrek werd uitgesloten als de vermogensverstrekking in feite was te beschouwen als garantievermogen. Dit voorstel werd zeer kritisch onthaald. Zo werd er onder meer op gewezen dat financiële instellingen door extra garantievermogen hun kredietwaardigheid kunnen verhogen, waardoor zij in staat zijn financiering aan te trekken tegen lagere rentelasten. In andere West-Europese landen zou de rente op dit extra garantievermogen fiscaal aftrekbaar zijn. Ook zouden secutarisaties worden belemmerd. Verder zouden startende ondernemingen door de regeling worden getroffen, aangezien zij behoefte hebben aan achtergestelde leningen.2 Daarop kondigde de staatssecretaris aan dat hij de voorgestelde regeling zou intrekken omdat hem inmiddels was gebleken dat met name de financiële sector zwaar door de regeling zou worden getroffen. De behandeling van hybride leningen werd toevertrouwd aan de Studiegroep vennootschapsbelasting internationaal perspectief.3

De studiegroep formuleerde twee randvoorwaarden waaraan een wettelijke regeling met betrekking tot hybride geldleningen zou moeten voldoen. In de eerste plaats zouden bancaire producten en transacties die niet fiscaal geïndiceerd zijn, zo veel mogelijk ongemoeid moeten worden gelaten. Verder zou het Nederlandse bedrijfsleven internationaal niet uit de pas mogen gaan lopen. De regeling die vervolgens met ingang van 1 januari 2002 werd neergelegd in art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969, sloot aan bij deze aanbevelingen.4

De bepaling richtte zich tegen het fiscale voordeel dat zou kunnen worden behaald met min of meer gekunstelde tussenvormen van eigen en vreemd vermogen.5 De jurisprudentie kon volgens de staatssecretaris namelijk worden aangegrepen om binnen een internationaal concern in te spelen op kwalificatieverschillen.6 Bancaire producten en transacties die niet fiscaal geïndiceerd waren, werden zo veel mogelijk ongemoeid gelaten. Het ging daarbij om bancaire producten die volgens internationaal fiscaal gebruik doorgaans als vreemd vermogen werden aangemerkt hoewel zij een waarborgfunctie hebben. Daarbij werd in aanmerking genomen dat hybride leningen een belangrijke rol kunnen spelen in het kader van de voorschriften met betrekking tot het toetsingsvermogen die De Nederlandsche Bank oplegt. Deze voorschriften betreffen de solvabiliteit van de financiële instellingen en hebben dus een andere achtergrond dan art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 dat beoogde te komen tot een zo evenwichtig mogelijke winstbepaling. Daarnaast werd in aanmerking genomen dat hybride leningen een belangrijke rol spelen in de markt van secutarisatietransacties.7

In art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 werd geregeld dat de vergoeding op en de waardemutaties van een geldlening niet in aftrek kwamen op de winst als de lening onder zodanige voorwaarden was aangegaan dat zij feitelijk functioneerde als eigen vermogen van de belastingplichtige. In art. 10, lid 2, Wet VPB 1969 werd vervolgens bepaald wanneer van een dergelijke geldlening sprake was. Dat was in de eerste plaats het geval indien de hoogte van de vergoeding op de geldlening volledig of gedeeltelijk8 afhankelijk was van de winst of de uitdeling van de winst van de debiteur en de lening geen vaste aflossingsdatum had of een looptijd van meer dan tien jaar.

Op grond van art. 10, lid 4, Wet VPB 1969 was sprake van een winstafhankelijke vergoeding wanneer geen vergoeding op de geldlening was overeengekomen. Deze fictie gold tevens indien een vergoeding was overeengekomen die in belangrijke mate,9 afweek van de vergoeding die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. Volgens de staatssecretaris was echter een nuancering op zijn plaats wanneer de renteaftrekbeperking door deze fictie leidde tot internationale dubbele belastingheffing. Deze dubbele heffing kon aanleiding geven tot overleg tussen de verdragspartijen.10

Een geldlening functioneerde in de tweede plaats als eigen vermogen ingeval zij aan drie criteria voldeed. Het eerste criterium hield in dat niet de hoogte maar de verschuldigdheid van de vergoeding afhankelijk was van de winst of de uitdeling van de winst van de debiteur. Daarnaast diende het te gaan om een achtergestelde lening. Bovendien was vereist dat de lening geen vaste aflossingsdatum had of een looptijd van meer dan 50 jaar.

Ten opzichte van de jurisprudentie werd in art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 dus meer belang gehecht aan de mate waarin de vergoeding op de lening afhankelijk was van de winst van de debiteur.11 Dit criterium zou volgens de staatssecretaris in andere landen namelijk meer gewicht in de schaal leggen dan de looptijd en de eventuele achterstelling van de lening.12 Was de hoogte van de vergoeding niet winstafhankelijk maar de verschuldigdheid ervan wel, dan legden ook de looptijd van de geldlening en haar achterstelling gewicht in de schaal. Ten opzichte van de jurisprudentie was eerder sprake van achterstelling. Met achtergesteld werd in art. 10, lid 2, Wet VPB 1969 namelijk bedoeld achterstelling bij één of meer niet bevoorrechte andere schuldeisers, terwijl in de jurisprudentie de eis wordt gesteld dat de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers.13

Met de maatregel werd overigens geen limitatieve opsomming in de vennootschapsbelasting opgenomen. Voor een herkwalificatie op andere gronden, namelijk het leerstuk van schijn en wezen of het bodemlozeputcriterium, bleef de jurisprudentie haar gelding behouden.14 De jurisprudentie over de deelnemerschapslening verloor evenmin haar betekenis. De toepassing van deze bepaling op een hybride geldlening, leidde namelijk niet automatisch tot de kwalificatie van de lening als eigen vermogen. Het was echter wel mogelijk dat een hybride lening op grond van de bestaande jurisprudentie als eigen vermogen was te beschouwen.15

Art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 was in beginsel alleen van toepassing op leningen die waren aangegaan na 31 december 2001. Reeds bestaande leningen werden behoudens enkele specifieke uitzonderingen volledig geëerbiedigd.