6.4.1 De Hoge Raad over de concernenquête

De Hoge Raad geeft in de Landis-beschikking zijn fiat aan de toepassing van het enquêterecht van de kapitaalverschaffers in concernverhoudingen.

In Landis houden de verzoekers uitsluitend aandelen in de moedervennootschap, maar zij verzoeken tevens een enquête bij haar drie 100%-dochtervennootschappen. De OK wijst dit verzoek toe omdat de moedervennootschap en de dochtervennootschappen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen, en bij de onderscheiden besturen sprake is van een vrijwel volledig personele unie.1

De oud-bestuurders en oud-commissarissen gaan in cassatie. Zij stellen dat de OK miskent dat art. 2:346 BW een limitatieve opsomming geeft van de groep van enquêtegerechtigden. Met dit argument doelen zij op de De Vries Robbé- beschikking.2 In die zaak overweegt de Hoge Raad dat de opsomming van enquêtegerechtigden in art. 2:346 BW limitatief is. Voorts menen de oud-bestuurders en -commissarissen dat de OK uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij de ontvankelijkheid van verzoekers baseert op het leerstuk van vereenzelviging.

Hoe groot is nu de ruimte die de OK heeft voor de toewijzing van een concernenquête? Voor het antwoord op deze vraag knoopt A-G Timmerman aan bij de economische realiteit (waarmee hij volgens mij de omstandigheden van het geval bedoelt). Hij stelt als eis dat aandeelhouders van de moedervennootschap in hun enquêteverzoek bij de dochtervennootschap aantonen dat zij substantieel en daadwerkelijk worden geraakt door het beleid en de gang van zaken bij de dochtervennootschap. Daarnaast eist hij dat ook bij de dochter(s) blijkt van gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen.3 Over deze twee omstandigheden spreekt de beschikking van de OK niet. De A-G vindt dit een lacune in de beschikking en zijn conclusie strekt (alleen) daarom tot vernietiging.4

De Hoge Raad ziet daarentegen geen noodzaak tot vernietiging van de beschikking van de OK. Hij verwerpt de opvattingen van de oud-bestuurders en oud-commissarissen. Ons hoogste rechtscollege onderschrijft allereerst zijn eerdere oordeel in De Vries Robbé dat de opsomming van enquêtegerechtigden in art. 2:346 BW limitatief is. Dit betekent volgens hem echter niet dat het cassatiemiddel terecht is voorgesteld. Dat hangt af van het antwoord op de vraag of in geval van een dochtervennootschap onder aandeelhouder in de zin van art. 2:346 BW mede te begrijpen zijn aandeelhouders van de moedervennootschap.5

Om deze vraag te beantwoorden gaat de Hoge Raad in op de wetsgeschiedenis waarin de OK wordt opgeroepen om recht te vormen.6 Daarbij vermeldt hij dat zowel de SER als de staatssecretaris zich destijds op het standpunt stelden dat een vakbond enquêtebevoegd is bij een moedervennootschap, ook al zijn haar leden werkzaam bij de dochtervennootschap.7 Volgens de Hoge Raad dienen werknemers en kapitaalverschaffers wat hun toegang tot het enquêterecht betreft zo veel mogelijk gelijk behandeld te worden. Dit houdt in dat de wet, net zoals bij vakbonden, ruimte biedt voor “een bevoegdheidsdoorbraak” en het in de eerste plaats aan de OK is om aan de ontwikkelingen op dat punt vorm te geven. De OK bepaalt of en zo ja, onder welke voorwaarden aandeelhouders (certificaathouders) van de moedervennootschap enquêtebevoegd zijn bij een (100%) dochtervennootschap. De strekking van het enquêterecht brengt mee dat het bij de beantwoording van die vraag vooral aankomt op de economische werkelijkheid, aldus de Hoge Raad onder verwijzing naar de Scheipar-beschikking.8

Die economische werkelijkheid houdt in dit geval naar het in cassatie onbestreden oordeel van de OK in dat Landis en haar drie dochters een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen en dat in de samenstelling van de verschillende besturen sprake is van een vrijwel volledige personele unie. In dit oordeel ligt volgens de Hoge Raad besloten dat er bij de dochtervennootschappen geen sprake is van enig zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid ten opzichte van de moedervennootschap. Het beleid en de gang van zaken van de dochters raken de belangen van de VEB als aandeelhoudster van de moedervennootschap derhalve evenzeer en op gelijke wijze als het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap zelf. De Hoge Raad acht de verzoekers daarom (mede) enquêtebevoegd bij de dochtervennootschappen.9

De Hoge Raad volgt de hierboven genoemde standpunten van A-G Timmerman dus niet geheel. Timmerman meent dat de aandeelhouders moeten aantonen dat zij substantieel en daadwerkelijk geraakt worden door het beleid en de gang van zaken bij de dochtervennootschap. Ons hoogste rechtscollege oordeelt dat dit besloten ligt in het oordeel van de OK.

Het voornaamste gevolg van de Landis-beschikking van ons hoogste rechtscollege is dat niet alleen het beleid van de moedervennootschap ten aanzien van de dochters onderwerp vormt van de enquête, maar ook het beleid en de gang van zaken van de dochters zelf. Het beleid van de dochtervennootschap als zodanig kan dus worden onderzocht en niet slechts het beleid van de moedervennootschap ten aanzien van de dochtervennootschap. Dit laatste is met een eventuele machtiging ex art. 2:351 lid 2 BW niet mogelijk. Een ander gevolg is dat de OK niet alleen bij de moedervennootschap, maar ook bij de dochtervennootschap onmiddellijke en definitieve voorzieningen kan treffen.10