CRvB, 24-01-2018, nr. 16/2173 WIA

Werknemer is in 1973 in dienst gekomen bij appellante en was laatstelijk werkzaam als medewerker logistiek. Hij is op 1 mei 2012 uitgevallen wegens een ernstige aandoening. In de loop van 2012 is werknemer gestart met gedeeltelijke hervatting van zijn werk en heeft dat verder opgebouwd. Bij het einde van de wachttijd van artikel 23, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) zat werknemer nog in een opbouwfase met de intentie om omstreeks mei 2014 weer volledig werkzaam te zijn in het eigen werk.

Bij besluit van 28 maart 2014 heeft het Uwv vastgesteld dat werknemer aansluitend aan de wachttijd met ingang van 29 april 2014 geen recht heeft op een uitkering op grond van de Wet WIA. Daaraan liggen rapporten ten grondslag van een verzekeringsarts en van een arbeidsdeskundige, die heeft geconcludeerd dat werknemer met de gestelde beperkingen nagenoeg geschikt is voor de maatgevende arbeid in volle omvang en voor een aantal geselecteerde passende functies. Zijn verlies aan verdienvermogen blijft daarmee beneden 35%. Het besluit van 28 maart 2014 is niet aangevochten.

Werknemer heeft zich met ingang van 17 oktober 2014 opnieuw ziek gemeld wegens verslechtering van zijn gezondheid en toename van klachten. Na verzekeringsgeneeskundig en arbeidskundig onderzoek heeft het Uwv bij besluit van 2 februari 2015 werknemer met ingang van 17 oktober 2014 in aanmerking gebracht voor een loongerelateerde WGA‑uitkering op grond van de Wet WIA. Daarbij heeft het Uwv vermeld dat voor de duur dat werknemer recht heeft op loondoorbetaling door zijn werkgever de WIA-uitkering, gelet op de hoogte van dat loon, niet tot uitbetaling komt.

Appellante heeft tegen het besluit van 2 februari 2015 bezwaar gemaakt, voor zover daarin is bepaald dat de uitkering niet tot uitbetaling komt. Volgens appellante is geen sprake van een verplichting tot loondoorbetaling aan werknemer vanaf 17 oktober 2014. Bij besluit van 13 juli 2015 (bestreden besluit) heeft het Uwv de bezwaren van appellante ongegrond verklaard.

2. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat de re‑integratie van werknemer na zijn ziekmelding op 1 mei 2012 steeds gericht is geweest op volledige hervatting in eigen werk. In een arbeidskundig rapport van 26 maart 2014 is vermeld dat werknemer nagenoeg weer geheel werkzaam was in zijn eigen werk en dat werd verwacht dat werknemer omstreeks mei 2014 weer volledig werkzaam zou zijn in zijn eigen werk. Werknemer heeft verklaard dat hij na 29 april 2014 zijn eigen werk weer volledig heeft uitgevoerd. De rechtbank heeft op grond daarvan geoordeeld dat werknemer zijn bedongen arbeid volledig heeft hervat. Volgens de rechtbank is per 17 oktober 2014 sprake van een nieuw ziektegeval met een nieuw recht op loondoorbetaling, zodat het Uwv terecht op grond van artikel 61 van de Wet WIA de verdiensten van werknemer op zijn uitkering in mindering heeft gebracht.

In hoger beroep heeft appellante haar in bezwaar en beroep aangevoerde grond herhaald dat – kort samengevat – geen sprake is van een nieuwe ziekmelding, maar dat werknemer per 29 april 2014 gedeeltelijk arbeidsongeschikt is gebleven en nooit ten volle in zijn oorspronkelijk bedongen arbeid heeft hervat. Werknemer werd ontzien bij de invulling van zijn werk op de heftruck en hij mocht in verband met blijvende vermoeidheid desgewenst rustpauzes nemen. Het Uwv heeft ten onrechte uit de verwachting dat werknemer nog verder zou herstellen geconcludeerd dat hij volledig is gaan hervatten, terwijl uit onder meer de schriftelijke verklaringen van de [functie] [naam] van 5 maart 2015 en12 oktober 2015 blijkt dat dit niet het geval was. Daaraan is ten onrechte voorbijgegaan en het Uwv heeft nagelaten daarnaar nader onderzoek te doen. Appellante acht zich niet opnieuw tot loondoorbetaling verplicht en heeft verzocht het Uwv te veroordelen tot vergoeding van de geleden schade.

Het Uwv en werknemer hebben verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen. Werknemer heeft ter zitting meegedeeld dat hij na mei 2014 alle aspecten van zijn functie weer is gaan vervullen tot zijn nieuwe uitval in oktober 2014.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

In artikel 61, eerste lid, van de Wet WIA is geregeld op welke wijze en met inachtneming van welke factoren de loongerelateerde WGA-uitkering per kalendermaand moet worden berekend. Onderdeel van die berekening is het inkomen van de uitkeringsgerechtigde per kalendermaand (B-factor). Niet betwist is dat het Uwv, indien deze bepaling van toepassing is, van juiste bedragen is uitgegaan bij de berekening van de maandelijkse uitkering. Ook is niet betwist dat de uitkering in dat geval niet tot uitbetaling komt.

De enige vraag die partijen in dit geding in verband met de toepasselijkheid van artikel 61 van de Wet WIA verdeeld houdt, is of het Uwv zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante op grond van artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met ingang van17 oktober 2014 tot loondoorbetaling aan werknemer gehouden was.

Op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op loondoorbetaling, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van (onder meer) ziekte daartoe verhinderd was. Op grond van artikel 7:629, vijfde lid, van het BW wordt het loon verminderd met het bedrag van de uitkering die de werknemer toekomt krachtens een verzekering of uit een fonds, voor zover die uitkering betrekking heeft op de bedongen arbeid waaruit het loon wordt genoten.

In zijn uitspraak van 21 mei 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:1757) heeft de Raad onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2011 (Kummeling/Oskam, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134) overwogen dat in een geval als dat van appellante, waarin sprake is van re‑integratie van een werknemer in het bedrijf van de werkgever, voor het ontstaan van een nieuwe loondoorbetalingsplicht van de werkgever bepalend is of de (passende) werkzaamheden die de werknemer als gevolg van de re‑integratie is gaan verrichten, moeten worden aangemerkt als nieuw bedongen arbeid. Of met re‑integratieafspraken tussen de werkgever en de werknemer over de te verrichten (passende) werkzaamheden, betrekking hebbend op aard, inhoud of duur ervan, de bedongen arbeid is gewijzigd, moet worden bepaald met de maatstaf die volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 13 maart 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4158) en 5 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY8101) ongeacht of die afspraken mondeling of schriftelijk zijn gemaakt.

Uit de uitspraak van 9 januari 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:58) blijkt dat uit het arrest Kummeling/Oskam eveneens volgt dat voor de werkgever bij de nieuwe uitval van de werknemer geen nieuwe loondoorbetalingsplicht ontstaat als de werknemer na afloop van de wachttijd passende werkzaamheden is blijven verrichten en na afloop van de wachttijd de eigen arbeid niet volledig heeft hervat. In de situatie die in de uitspraak van 9 januari 2017 is beoordeeld, heeft de Raad overwogen dat bij het einde van de wachttijd aan de periode van re‑integratie een einde was gekomen en de werknemer hersteld was gemeld. Geoordeeld is dat uit artikel 7:629 van het BW in het geval van ziekte van de werknemer in verband met het tiende lid van dat artikel na een periode van hervatting van meer dan vier weken dan een nieuwe loondoorbetalingsperiode van 104 weken voortvloeit.

In het nu voorliggende geval zijn de verklaringen van de zijde van appellante en van werknemer over de door werknemer uitgevoerde werkzaamheden niet eensluidend. Ter zitting heeft het Uwv vermeld dat geconcludeerd is tot volledige hervatting in de eigen bedongen arbeid gedurende minstens vier weken op basis van de verwachting van de bedrijfsarts van24 maart 2014 en de mededelingen van werknemer aan de verzekeringsarts op 11 maart 2014 en zijn mededelingen aan de arbeidsdeskundigen in maart 2014 en op 15 januari 2015.

Appellante heeft erop gewezen dat zij in een email van 20 februari 2014, dus voor het einde van de wachttijd, aan het Uwv heeft gemeld dat werknemer in verband met pauzes in het werk en omdat hij in een eigen tempo werkt, ongeveer 90% loonwaarde realiseerde. Zoals blijkt uit het arbeidskundig rapport van 26 maart 2014 en uit een email van 24 maart 2014, met een eveneens van die datum bijgevoegde verklaring van de bedrijfsarts, heeft appellante herhaald dat werknemer nog geen 100% loonwaarde realiseerde, dat het niet reëel was dat werknemer direct weer volledig productief zou zijn en de inzetbaarheid van hem gemonitord moest worden voordat werknemer weer beter zou worden gemeld. Uit het arbeidskundig rapport blijkt dat ook de arbeidsdeskundige er vanuit is gegaan dat werknemer bij einde wachttijd in zijn werk ongeveer 90% van zijn verdienvermogen realiseert. De verzekeringsarts bezwaar en beroep heeft in het rapport van 23 mei 2016 bevestigd het plausibel te achten dat er bij einde wachttijd nog moeheid en energetische beperkingen waren bij werknemer en dat pas volledig herstel in mei 2014 was te verwachten.

In bezwaar, beroep en in hoger beroep heeft appellante, onder inzending van verklaringen van werknemers van appellante, het standpunt uiteengezet dat werknemer ook na einde wachttijd in de periode van mei tot oktober 2014 in werkzaamheden werd ontzien en gelegenheid kreeg voor pauzes en dus nimmer zijn eigen werk ten volle heeft hervat.

Een hersteldverklaring of hersteldmelding van werknemer in de periode van mei tot oktober 2014 ontbreekt. Evenmin zijn er medische gegevens over die periode. Uit de gedingstukken en wat op zitting is besproken blijkt dat het Uwv, met voorbijzien aan de door appellante ingebrachte gegevens en verklaringen over de werkzaamheden van werknemer, op basis van de medische verwachtingen bij einde wachttijd en de mededelingen van werknemer heeft geconcludeerd dat werknemer vanaf mei 2014 zijn bedongen arbeid weer ten volle heeft verricht gedurende een periode van ten minste vier weken. De voorhanden gegevens bieden geen steun voor deze conclusie. Het Uwv heeft, nadat appellante gemotiveerd bezwaar had gemaakt tegen het besluit van 2 februari 2015, geen nader onderzoek gedaan naar de door werknemer verrichte werkzaamheden bij appellante, zoals het bezoeken van de werkplek en het eventueel horen van collega’s. Zodanig onderzoek is evenmin verzocht of geïnitieerd in het verdere verloop van de procedure, hoewel appellante gemotiveerd het standpunt bleef innemen dat werknemer zijn werk niet ten volle had hervat. Dat betekent dat niet afdoende is komen vast te staan dat werknemer in een relevante periode de bedongen arbeid had verricht toen hij in oktober 2014 weer uitviel. Er ontbreekt dus een voldoende grondslag voor de door het Uwv gegeven toepassing aan artikel 61 van de Wet WIA.

Gelet op het tijdverloop in deze zaak is niet aannemelijk dat het Uwv alsnog in staat is een afdoende motivering te geven voor het bestreden besluit. Er is daarom aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b van de Algemene wet bestuursrecht.

Uit wat in 4.1 tot en met 4.8 is overwogen volgt dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd, evenals het bestreden besluit, voor zover daarbij is gehandhaafd dat de WIA-uitkering niet tot uitbetaling komt en de berekening van de uitkering volgt uit de “Toelichting en berekening” van het besluit van 2 februari 2015, waarin is vermeld dat het maandinkomen van € 2.673,51 op het WIA-maandloon in mindering wordt gebracht en de uitkering daardoor € 0,00 is. In zoverre zal het besluit van 2 februari 2015 ook worden herroepen.

5. Appellante heeft schadevergoeding gevorderd. Die vordering is niet gespecificeerd terwijl evenmin uit de aanwezige gegevens de schade die voor vergoeding in aanmerking komt thans kan worden vastgesteld. De Raad zal daarom beslissen dat het onderzoek met betrekking tot het verzoek om schadevergoeding wordt heropend.

Er bestaat aanleiding het Uwv te veroordelen in de kosten die appellante in bezwaar, beroep en in hoger beroep in verband met verleende rechtsbijstand heeft gemaakt. Deze kosten worden in bezwaar begroot op basis van een punt in bezwaar, twee punten in beroep (beroepschrift en zitting) en twee punten in hoger beroep (hoger beroepschrift en zitting) à€ 501,- per punt, totaal € 2.505,-.

Er bestaat eveneens aanleiding het Uwv te veroordelen in de door werknemer gemaakte proceskosten wegens verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden begroot op 1,5 punt in beroep (schriftelijke uiteenzetting en zitting) en 1,5 punt in hoger beroep (schriftelijke uiteenzetting en zitting) à € 501,- per punt, totaal € 1.503,-.