1.5 Radicale breuk

Hoe zou nu vorm kunnen worden gegeven aan een stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming dat optimaal aan deze drie uitdagingen tegemoetkomt? Het Nederlandse bestuursrecht gaat van oudsher uit van de gedachte dat ‘typisch overheidshandelen’ bestaat uit het bestuursbesluit als ‘de wilsverklaring van een bestuursorgaan voor een bijzonder geval, gericht op het scheppen van een nieuwe, het wijzigen of het opheffen van een bestaande rechtsverhouding’.1 Ook in het ‘groeimodel’ zoals dat onlangs is voorgesteld door Van Ommeren en Huisman blijft die gedachte onaangetast. Ter afbakening van de competentie van de bestuursrechter houdt dat model vast aan het besluit als de ‘harde kern’ van het besturen, geleidelijk uit te breiden met een omringende ‘schil’ die zou bestaan uit handelingen ter voorbereiding en uitvoering ervan.2 Maar waarom geldt het bestuursbesluit eigenlijk als de ‘kern’ van publieke machtsuitoefening en zouden andere overheidshandelingen hooguit tot een omringende ‘schil’ behoren?3 Waarom zou laagdrempelige bestuursrechtelijke rechtsbescherming slechts open hoeven staan voor burgers die wensen op te komen tegen handelingen die kunnen worden gerelateerd aan een besluit, terwijl burgers met klachten over meer diffuse, schijnbaar horizontale maar in feite op zijn minst even dwingende manieren waarop de overheid burgers haar wil oplegt alleen terecht kunnen bij de burgerlijke rechter?

Een bestuursrechtelijke theorie die het wezen van het bestuursrecht blijft zoeken in de eenzijdige, op een duidelijke wettelijke bevoegdheid steunende vaststelling van andermans rechtspositie is niet in overeenstemming te brengen met de praktijk van indirecte sturing waarin de macht van het bestuur zich veelal op meer verhulde wijze laat gelden. Bestuurlijke machtsuitoefening bestaat allang niet meer in de kern uit ‘het vormen en vaststellen van nieuw objectief recht door besluiten’,4 maar veeleer uit een breed palet aan indirecte sturingstechnieken die de schijn wekken van horizontaliteit en consensualisme maar in feite diep en uiterst dwingend ingrijpen in de private leefwereld van burgers. In de ‘managerial state’ waarin wij leven kneedt het bestuur zich tot de vorm die het voor de gelegenheid het meest passend acht, als het nodig is terugvallend op zijn klassieke rol als centrale beslisser, maar zich bij voorkeur presenterend als ‘partner’ die ‘samen met burgers’ maatschappelijke problemen te lijf gaat. Alleen een materieel criterium van rechterlijke compententieafbakening dat de kern van het besturen zoekt in feitelijke publieke machtsuitoefening en niet in het nemen van besluiten is tegen het moderne veelvormige, gemakkelijk over formele grenslijnen heenstappende bestuur voldoende opgewassen.5

Het is typerend voor het Nederlandse bestuursrecht dat het disfunctioneren van het bestuursbesluit als centraal object van het bestuursrechtelijk geding tot op de dag van vandaag geen reden is geweest het stelsel op dit punt in fundamentele zin te herzien. Stelselwijzigingen in het Nederlandse bestuursrecht komen al sinds jaar en dag uit de koker van verdeelde commissies waarvan de leden hun verschillen van inzicht plegen te maskeren in dikke rapporten die moeizame compromissen bevatten of controversiële kwesties geheel uit de weg gaan. Niet voor niets benadrukt de memorie van toelichting bij de eerste tranche van de Algemene wet bestuursrecht het ‘in hoofdzaak [...] codificerend en harmoniserend karakter’ van de wet; een op ‘fundamentele en dogmatische beschouwingen’ berustende visie zou toekomstige ontwikkelingen slechts ‘nodeloos in de weg’ staan en werd daarom gezien als een olifant die het uitzicht belemmert.6 Met de opkomst van de netwerksamenleving in de laatste decennia werd steeds duidelijker dat aan de Nederlandse traditie van besluitenprocesrecht tal van bezwaren kleven. Om tot oplossingen te komen is meer nodig dan een ad-hoc-oplossing hier en een doekje voor het bloeden daar: alleen een radicale breuk met de idee van het besluit als de kern van het besturen zal voldoende soelaas kunnen bieden.