5.4.5 Het alternatieve regime

Indien één van de uitzonderingen opgaat, treedt het alternatieve regime in werking. De Nederlandse wetgever heeft in lijn met de Tiende Richtlijn zoveel mogelijk aangehaakt bij en verwezen naar de WRW. De van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen zijn verwoord in art. 2:333k lid 2 (b) BW. De bepalingen – waarvan soms slechts bepaalde leden van toepassing zijn – zijn verspreid over hoofdstuk 1 WRW opgenomen. Hoofdstuk 1 is als volgt opgebouwd. Afdeling 1 kent een aantal algemene bepalingen, onder andere met betrekking tot de rechten en plichten van de werknemersvertegenwoordigers en het beroep op de rechter. Afdeling 2 gaat in op de medezeggenschap krachtens overeenkomst en bevat bepalingen over de oprichting en samenstelling van de BOG, de onderhandelingen en de (inhoud van de) overeenkomst. De medezeggenschap krachtens referentievoorschriften is neergelegd in afdeling 3. Naast de WRW bevatten de leden 3 t/m 8 van art. 2:333k BW voorschriften waarvoor afzonderlijke implementatie noodzakelijk was in verband met de figuur van de grensoverschrijdend fusie.

De verwijzing naar de WRW maakt het niet alleen een gepuzzel om de toepasselijke bepalingen op te sporen, maar heeft eveneens tot gevolg dat (per abuis) naar enige bepalingen is verwezen die niet één op één toepasbaar zijn op de grensoverschrijdende fusie. Dit is het geval bij de bepaling over de verhouding tot andere wetten. Art. 1:6 WRW verklaart in lid 1 de WEOR buiten toepassing. Dit is logisch bij de oprichting van een SE, nu in dat geval eveneens over de informatie en raadpleging van werknemers bij grensoverschrijdende besluitvorming wordt onderhandeld. Een uit een grensoverschrijdende fusie ontstane nationale vennootschap is daarentegen aan de nationale regels over dit onderwerp gebonden, zodat de WEOR onder alle omstandigheden haar werking behoudt. Voorts zijn bepalingen niet van overeenkomstige toepassing verklaard terwijl de Tiende Richtlijn dat wel voorschrijft. Dit geldt voor de regel dat de BOG kan besluiten de wettelijke referentievoorschriften alsnog van toepassing te verklaren indien minder dan 25% van het totale aantal werknemers voorafgaand aan de fusie medezeggenschap kent (art. 1:21 lid 2 (b) WRW). Hetzelfde geldt voor de bepalingen inzake de bijstand door deskundigen (art. 1:30 WRW). Hoewel een richtlijnconforme interpretatie voor deze lacunes een oplossing biedt, maken dergelijke onvolkomenheden het (nog) lastiger de medezeggenschapsregeling te doorgronden en op een juiste wijze toe te passen.

De uitwerking van de medezeggenschapsregeling moet in de statuten worden neergelegd (art. 2:333k lid 5 BW). Doorgaans zal de algemene vergadering reeds over het fusievoorstel – waarvan de statuten onderdeel uitmaken – hebben besloten voordat duidelijk is aan welke medezeggenschapsregeling de fusie ontstane vennootschap onderworpen zal zijn. De algemene vergadering kan aan het fusiebesluit de voorwaarde verbinden dat zij de uitwerking met betrekking tot de medezeggenschap later goedkeurt. Zij kan hiervan ook afzien en het bestuur machtigen de wijzigingen in de statuten aan te brengen. Deze opties volgen uit art. 2:333k lid 6 BW. De wetgever gaat er kennelijk vanuit dat art. 2:333k lid 6 BW een afwijking rechtvaardigt van het voorschrift van art. 2:317 BW inhoudende dat het fusiebesluit gelijk moet zijn aan het voorstel tot fusie.1 De termijn waarbinnen de fusieakte moet worden verleden is bij onderhandelingen verlengd van zes maanden na nederlegging van het voorstel tot een jaar en drie maanden (art. 2:333k lid 8 BW). Hoewel de onderhandelingen maximaal een jaar kunnen duren is daaraan een periode van drie maanden toegevoegd om de verwerking van het resultaat in de statuten mogelijk te maken.2