13.6.2 Arresten Hof van Justitie

Het Hof van Justitie heeft over de vorm 'schriftelijk bevestigde mondelinge overeen

komst' de volgende arresten gewezen:

Deze arresten zijn steeds gewezen onder het EEX in de oorspronkelijke versie, met andere woorden vóór de versoepeling van de vormvoorschriften in het Eerste en Derde Toetredingsverdrag. Niettemin zijn de arresten voor de schriftelijke bevestigde mondelinge overeenkomst nog steeds van belang, omdat deze vorm ongewijzigd in art. 23 EEX- V° en 17 Verdrag is gehandhaafd. Reden om deze arresten hierop te analyseren.

Het BGH, dat in deze zaak de préjudiciële vragen stelt, wil voor twee hypothesen weten of een geldige overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter tot stand is gekomen:

Het Hof van Justitie behandelt de vragen uiteindelijk samen en overweegt:5

De conclusie van het Hof van Justitie — het dictum sluit aan op de geciteerde rechtsoverweging — dat geen forumkeuze tot stand is gekomen in de hypothese dat Bonakdarian mondeling heeft gewezen op toepasselijkheid van de algemene voorwaarden met daarin een forumkeuze, is moeilijk te rijmen met de tekst van art. 17 EEX. Het EEX opende juist voor partijen de mogelijkheid om in mondeling gesloten overeenkomsten een forumkeuze overeen te komen en deze daarna schriftelijk te bevestigen. Indien de wederpartij voor of bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte is van de forumkeuze — of redelijkerwijs kan zijn — is de forumkeuze geldig. Het Hof van Justitie had de eerste vraag derhalve positief moeten beantwoorden: partijen waren een geldige forumkeuze overeengekomen, aannemende dat de verkoper op toepasselijkheid van zijn algemene voorwaarden had gewezen voor of bij het sluiten van de overeenkomst.6 Een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst is in de interpretatie van het Hof van Justitie in dit arrest een bijna betekenisloze vorm geworden.7 De hypothese — zoals het Hof overweegt — van een schriftelijke aanvaarding8 komt neer op een schriftelijke overeenkomst. De vorm van een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst heeft hierdoor geen zelfstandige betekenis meer naast een schriftelijke overeenkomst. Deze vorm van art. 23 EEX-V° en art. 17 Verdrag zou hiermee overbodig zijn. Op dit punt heeft het Hof van Justitie zijn standpunt echter gewijzigd in het hierna te bespreken arrest Tilly Russ/Nova.9 Het Hof van Justitie concludeert in het laatste arrest dat een stilzwijgende aanvaarding mogelijk is.

In zijn antwoord lijkt het Hof van Justitie bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst een verplichting aan te nemen voor de gebruiker van algemene voorwaarden met een forumkeuze om de wederpartij uitdrukkelijk te wijzen op de forumkeuze. Deze conclusie is mijns inziens niet juist. Uit het arrest mag slechts worden afgeleid dat een onderscheid bestaat tussen toepasselijkheid van algemene voorwaarden en de totstandkoming van een forumkeuze. Toepasselijkheid van algemene voorwaarden hangt af van de lex causae;10 de geldigheid van de forumkeuze wordt uitsluitend beoordeeld aan de hand van art. 23 EEX-V° 17 Verdrag of het commune internationaal privaatrecht. Wellicht heeft het Hof van Justitie bij zijn antwoord aangenomen dat de bevestiging geen werkelijke bevestiging was, maar een aanbod tot contracteren op basis van de algemene voorwaarden van Bonakdarian.11

De tweede vraag had betrekking op een mondelinge overeenkomst waarbij niet is gewezen op de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Dit was de tweede hypothese van het BGH. Segoura zou pas met de forumkeuze bekend zijn geworden door overhandiging van de 'Auftragsbestatigung und Rechnung' met de algemene voorwaarden. Het Hof van Justitie heeft hier een in Nederlandse ogen begrijpelijke koers gevaren. De wederpartij is te laat gewezen op het bestaan van de algemene voorwaarden en de forumkeuze en daardoor zijn de algemene voorwaarden en de forumkeuze — onafhankelijk van elkaar — geen voorwerp geweest van de wilsovereenstemming. Het antwoord op de tweede vraag (de tweede hypothese van het BGH) blijft zijn waarde ook onder de EEX-V° en het Verdrag behouden, indien tussen partijen geen lopende handelsbetrekkingen bestaan en de bevestiging van een mondelinge overeenkomst geen vorm is die in het internationale handelsverkeer algemeen aanvaard is.12

Het Hof van Justitie heeft zich wellicht gerealiseerd dat de antwoorden op de twee prejudiciële vragen zouden leiden tot een te rigide systeem. Als obiter dictum heeft het Hof van Justitie waarschijnlijk daarom aan zijn oordeel toegevoegd dat een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst toch kan leiden tot een geldige forumkeuze, indien tussen partijen lopende handelsbetrekkingen bestaan die in hun geheel worden beheerst door de algemene voorwaarden van degene die de overeenkomst heeft bevestigd. Deze vorm is vervolgens gecodificeerd in art. 23 lid 1 sub b EEX-V°/17 lid 1 sub b Verdrag.13

Op de achterzijde van het cognossement dat het voorwerp was van het geschil was de volgende forumkeuze vermeld:

De Rechtbank van Koophandel en het Hof van Beroep te Antwerpen hebben zich niettemin bevoegd verklaard.15 Het Hof van Cassatie stelde het Hof van Justitie in wezen twee prejudiciële vragen:

Voor de vormvoorschriften van art. 17 EEX is in het bijzonder de eerste vraag van belang. De tweede vraag raakt twee problemen: derdenwerking van forumkeuze en de vraag in welke verhouding aan de vormvoorschriften moet zijn voldaan. Deze vraag wordt in par. 11.2.7 over derdenwerking behandeld. Het Hof van Justitie oordeelde als volgt:

Het Hof van Justitie benadrukt dat aan de vormvoorschriften van art. 17 EEX niet is voldaan, indien de forumkeuze eenvoudig aan de achterzijde van een cognossement is afgedrukt.16 Niet wordt vermeld of op de voorzijde van het cognossement naar de achterzijde werd verwezen. Uit het woord `simple' leid ik af dat er geen verwijzing was naar de achterzijde. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat het Hof van Justitie een uitdrukkelijke verwijzing naar de achterzijde van contractsformulieren noodzakelijk acht voor toepasselijkheid. Niet verrassend, aangezien het Hof van Justitie in het arrest Colzani/Rilwa17 dit standpunt reeds had ingenomen.

Het Hof van Justitie beslist voorts dat de schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst slechts door één der partijen schriftelijk behoeft te worden bevestigd.

Het is niet van belang wie de schriftelijke bevestiging zendt en tekent.18 Deze overweging is van bijzonder belang. In het arrest Segoura/Bonakdarian19 had het Hof van Justitie immers nog geoordeeld dat de schriftelijke bevestiging door de andere partij schriftelijk diende te worden aanvaard. De uitleg in het arrest Tilly Russ/ Nova20 van het begrip 'schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst' lijkt juist,21 omdat er anders geen verschil bestaat tussen een schriftelijke overeenkomst en een schriftelijke bevestiging van een mondelinge overeenkomst. Bovendien is de uitleg in overeenstemming met de tekst van art. 17 Verdrag.22 Het in het arrest Segoura/Bonakdarian23 ingenomen standpunt mag gelet op arrest Tilly Russ/Nova op dit punt als verlaten worden beschouwd.24

Berghëfer (met woonplaats in Duitsland) stelde in een procedure strekkende tot betaling van een klantenvergoeding na beëindiging van een agentuurovereenkomst met ASA (gevestigd in Frankrijk) dat de overeenkomst tussentijds was gewijzigd waarbij de Duitse in plaats van de Franse rechter was aangewezen. Berghëfer had dat schriftelijk aan ASA bevestigd en was een andere afspraak (tegenprestatie) in dat kader (namelijk betaling van de vertaalkosten in afwijking van de tot dan gebruikelijke verdeling van de vertaalkosten) nagekomen. ASA had tegen de schriftelijke bevestiging van Berghëfer en betaling van de vertaalkosten door Berghëfer niet geprotesteerd. Het Hof van Justitie oordeelt alsvolgt:

De eerste verduidelijking van het begrip 'schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst' is dat de schriftelijke bevestiging niet van een bepaalde partij afkomstig behoeft te zijn. ASA had betoogd dat degene die de forumkeuze krijgt tegengeworpen (in deze procedure ASA) de overeenkomst schriftelijk moet hebben bevestigd. Het Hof van Justitie verwerpt deze stelling op grond van art. I lid 2 Protocol26 (over forumkeuze met inwoners van Luxemburg ). A contrario volgt daaruit dat voor personen met woonplaats in andere verdragsluitende staten deze regel niet geldt. Ten tweede wijst het Hof van Justitie erop dat op voorhand niet duidelijk is wie de 'begunstigde' partij is van een forumkeuze. Dat hangt af van het geschil, de processuele positie van partijen en het toepasselijk recht. Met name de processuele positie van partijen is een belangrijke factor om een eventuele begunstiging, zo deze aanwezig is, vast te stellen.

Ten tweede is het arrest Berghëfer/ASA27 van groot belang, omdat het Hof van Justitie het standpunt in het arrest SegourdBonakdarian28 verlaat dat een schriftelijke bevestiging schriftelijk moet zijn aanvaard.2930 Een stilzwijgende of mondelinge aanvaarding van de forumkeuze is mogelijk. In sommige landen is stilzwijgende aanvaarding niet mogelijk. Het Hof van Justitie heeft in rechtsoverweging 5 aan deze stilzwijgende aanvaarding een communautaire uitleg gegeven. Het is namelijk in strijd met de goede trouw, indien de verweerder geen bezwaren heeft gemaakt en toch plotseling de inhoud van de mondelinge overeenkomst bestrijdt. Cryptisch laat het Hof van Justitie nog weten dat niet alle bezwaren de forumkeuze raken:

Welke bezwaren raken een schriftelijke bevestiging van de forumkeuze wel? De bezwaren zullen expliciet betrekking moeten hebben op de voorwaarden in zijn geheel, of op de forumkeuze in het bijzonder. Indien de bezwaren zich richten tegen het geheel, wordt een gedeelte — de forumkeuze — daardoor getroffen. Het spiegelbeeld hiervan is een uitdrukkelijk bezwaar tegen de forumkeuze, maar niet tegen de algemene voorwaarden. Het spreekt voor zich dat de forumkeuze daardoor wordt getroffen. Indien bezwaren tegen gedeelten volgen, maar niet tegen de forumkeuze, dan behoeven deze bezwaren voor de forumkeuze niet in aanmerking te worden genomen. Bezwaren tegen de commerciële en financiële voorwaarden van de overeenkomst raken niet de geldigheid van de forumkeuze.

In het arrest Berghëfer/ASA31 heeft het Hof van Justitie overwogen dat het niet van belang is van welke partij de schriftelijke bevestiging afkomstig is, indien de forumkeuze door een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst tot stand komt. De schriftelijke bevestiging kan zowel van de partij afkomstig zijn die een beroep doet op de forumkeuze, als de wederpartij.32 Zulks betekent dat bij het ontbreken van een ondertekend geschrift van één partij bij de forumkeuze geen schriftelijke overeenkomst tot stand komt, maar een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Voor een schriftelijke overeenkomst zijn ten minste twee schriftelijke stukken vereist. In het eerste geval is bovendien geen schriftelijke overeenkomst tot stand gekomen,33 omdat de wederpartij die met de forumkeuze geconfronteerd wordt niet schriftelijk met de forumkeuze heeft ingestemd.34 Hier dient de hypothese van een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst te worden onderzocht. Ook kan de forumkeuze in overeenstemming zijn met één van de andere vormvoorschriften.

In het eerste geval zal een beroep van de eiser op de forumkeuze zich slechts voordoen, indien de aangezochte rechter het forum prorogatum is.35 Het beroep van de eiser op de forumkeuze in de vorm van een schriftelijke overeenkomst zal dus falen, tenzij de forumkeuze voldoet aan één van de andere vormvoorschriften. Indien de eiser daarentegen de zaak aanhangig maakt voor het forum derogatum, zal de verweerder op de forumkeuze een beroep doen.36 Het beroep van de verweerder zal worden afgewezen, omdat de eiser niet aan de forumkeuze is gebonden.

Uit de arresten van het Hof van Justitie over de schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst kan het volgende worden geconcludeerd: