10.1 Het groepsregime en de problematiek rond de 403-aansprakelijkheid

Dat de regeling van het groepsregime voorziet in een behoefte in de praktijk blijkt onder meer uit het feit dat op 31 december 2019 bij het handelsregister 16.719 403-verklaringen zijn gedeponeerd.1 Ik wijs bijvoorbeeld op Bol.com die begin 2020 heeft verklaard dat zij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling om te voorkomen dat concurrent Amazon inzicht heeft in haar jaarrekening.2 Hierdoor kan Bol.com onder meer verhinderen dat Amazon ziet hoe groot de Nederlandse markt voor online verkopen is – waardoor deze misschien eerder de Nederlandse markt zou hebben betreden dan zij heeft gedaan – en kan worden voorkomen dat bekend wordt dat de omzet van Bol.com eventueel is gedaald als gevolg van de concurrentie van Amazon.

Hoewel in de praktijk veelvuldig gebruik wordt gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime is deze regeling naar mijn mening niet zonder gebreken. Ik wijs op drie bezwaren. Ten eerste sluit de huidige regeling naar mijn mening niet op alle punten aan bij, of wordt deze niet uitgelegd vanuit de functie die de 403-aansprakelijkheid vervult bij de compensatie van de crediteuren van de 403-maatschappij. Ten tweede schiet de compensatie die de crediteuren ontvangen mijns inziens in sommige gevallen tekort waardoor het nadeel dat de crediteuren ondervinden doordat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet (hebben) kunnen inzien niet volledig wordt weggenomen. Tot slot meen ik dat de compensatie voor de crediteuren op andere plekken te ruimhartig is wat ertoe leidt dat de regeling onnodig belastend is voor de moeder- en de 403-maatschappij. Deze drie bezwaren ten aanzien van de huidige regeling van het groepsregime zijn goed te illustreren aan de hand van een drietal rechterlijke uitspraken van de afgelopen jaren.

Ten eerste wijs ik op het arrest van de Hoge Raad uit 2015 inzake Eikendal q.q./Lentink.3 Dit arrest is een voorbeeld dat de huidige regeling van het groepsregime op sommige punten niet aansluit bij de functie van de 403-aansprakelijkheid bij de compensatie van de crediteuren van de 403-maatschappij. De feiten die ten grondslag liggen aan dit arrest houden kort gezegd in dat een crediteur zijn vordering op de 403-maatschappij heeft geschikt tegen gedeeltelijke betaling en dat partijen elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend. Als gevolg van de finale kwijting is de vordering van de crediteur op de 403-maatschappij tenietgegaan.4 De Hoge Raad oordeelt dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ex art. 2:403 lid 1 sub f BW met zich brengt dat de crediteur zich desondanks voor het restant van de vordering op de moedermaatschappij kan verhalen.5 Deze uitkomst sluit niet aan bij de functie van de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij bij de compensatie van de crediteur omdat deze de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kan inzien. Aangezien de crediteur geen vordering meer heeft op de 403-maatschappij, heeft hij er geen belang meer bij om de jaarrekening van de 403-maatschappij te kunnen inzien om (mede) aan de hand daarvan te schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering niet (volledig) zal worden voldaan. Hij hoeft dus ook niet meer gecompenseerd te worden als deze mogelijkheid ontbreekt.6 Het is daarom niet (meer) nodig dat hij zich op de moedermaatschappij kan verhalen.

Het tweede arrest waar ik op wijs, is het UWV/Econcern-arrest van de Hoge Raad uit 2014.7 Dit arrest laat zien dat de compensatie die de crediteuren ontvangen omdat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien, niet altijd toereikend is om het nadeel dat zij daardoor ondervinden weg te nemen. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat als een crediteur een bevoorrechte vordering heeft op de 403-maatschappij, dit niet meebrengt dat ook de vordering op de moedermaatschappij is bevoorrecht.8 De crediteur heeft op grond van de 403-verklaring een concurrente vordering op de moedermaatschappij. Dit betekent dat een crediteur wordt gecompenseerd voor het feit dat hij een bevoorrechte vordering heeft op een debiteur – de 403-maatschappij – van wie hij de jaarrekening niet kan inzien, met een aanvullende vordering met een zwakker verhaalsrecht op een andere debiteur – de moedermaatschappij – van wie hij de geconsolideerde jaarrekening wel kan inzien.

De derde en laatste uitspraak die ik noem, is de uitspraak Pergen/Eneco van de Rechtbank Rotterdam uit 2014.9 Deze uitspraak is een voorbeeld dat de compensatie die de crediteuren krijgen soms te ruimhartig wordt uitgelegd. In casu heeft een crediteur verzet ingesteld tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. De rechtbank oordeelt dat de crediteur een vervangende waarborg moet worden gegeven. Zij stelt de omvang van de te geven vervangende waarborg vast door de resterende maanden van de looptijd van de overeenkomst tussen de crediteur en de 403-maatschappij, te vermenigvuldigen met het maandelijks gemiddeld door de crediteur te vorderen bedrag. Zij oordeelt dat de moedermaatschappij een bedrag van € 805 miljoen als vervangende waarborg moet geven aan de crediteur.10

De uitspraak Pergen/Eneco sluit aan bij de huidige lijn in de jurisprudentie dat de omvang van een te geven vervangende waarborg wordt vastgesteld op het bedrag van de bestaande en toekomstige vorderingen van de crediteur op de 403-maatschappij.11 Een dergelijke uitleg van de vervangende waarborg maakt het mijns inziens onnodig moeilijk voor een moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Dit stimuleert een moedermaatschappij om de procedure voor de beëindiging zo in te steken dat de kans dat de crediteuren hiervan op de hoogte raken zo klein mogelijk is. Daarnaast kan dit er zelfs toe leiden dat een moedermaatschappij besluit om zich in het geheel niet aansprakelijk te stellen op grond van een 403-verklaring omdat zij van mening is dat het te belastend is om later de overblijvende aansprakelijkheid na intrekking van deze verklaring weer te beëindigen. Dit maakt de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime minder toegankelijk.

In dit onderzoek heb ik gewerkt aan een oplossing voor bovengenoemde bezwaren ten aanzien van de huidige regeling van het groepsregime. Ik heb onderzocht hoe de 403-aansprakelijkheid moet worden uitgelegd in het licht van de functie van deze aansprakelijkheid bij de compensatie van de crediteuren omdat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet (hebben) kunnen inzien, waarbij ik als maatstaf voor de compensatie heb gehanteerd dat het nadeel moet worden weggenomen dat een crediteur ondervindt doordat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling, of doordat de moedermaatschappij de 403-verklaring intrekt of de overblijvende aansprakelijkheid beëindigt. Daarnaast heb ik onderzocht hoe de 403-aansprakelijkheid moet worden uitgelegd om zo veel mogelijk te voorkomen dat een crediteur in een voordeliger positie komt door de compensatie die hij ontvangt. Indien ik tot de conclusie ben gekomen dat het huidige recht niet leidt tot een situatie waarbij de crediteuren van de 403-maatschappij (voldoende) worden gecompenseerd voor het niet (hebben) kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij, of als ik meen dat de crediteuren overgecompenseerd worden, heb ik een voorstel gedaan om het huidige recht op het desbetreffende punt te wijzigen.

Afgezien van het inleidende hoofdstuk, heb ik de voorgaande hoofdstukken van dit onderzoek afgesloten met een conclusie, waarin ik de bevindingen uit het desbetreffende hoofdstuk heb samengevat. Hieronder zet ik de belangrijkste uitkomsten van ieder hoofdstuk op een rij.