9.1 ONDERZOEKSRESULTATEN HOOFDSTUK 7: AFBAKENING CONTROLE ZITTINGSRECHTER

Art. 359a Sv is sinds de inwerkingtreding op 1 november 1996 de kernbepaling voor de vormgeving van de rechterlijke controle op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek met het oog op de mogelijk daaraan door de zittingsrechter te verbinden rechtsgevolgen. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn door interpretatie van deze bepaling verschillende beperkingen gesteld aan de aard en omvang van de door de zittingsrechter op het voorbereidend onderzoek uitgeoefende controle. Uitgangspunt daarbij is dat, als een bepaald soort vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv wordt geplaatst, de zittingsrechter niet controleert of deze vormverzuimen zich hebben voorgedaan en, mocht dit het geval zijn, daaraan dus ook geen rechtsgevolgen verbindt. Deze begrenzingen zijn belangrijk om taak van de zittingsrechter – en daarmee ook de kosten en duur van strafprocedures – beheersbaar te houden. Van de advocatuur mag worden verwacht dat zij elk kansje om verweer te voeren aangrijpt. Dat is onderdeel van de taken van de advocaat, die immers de belangen van zijn cliënt moet dienen. De zittingsrechter kan zich evenwel geen rol als ‘totaalcontroleur’ permitteren. Dan loopt de strafrechtspleging helemaal vast en prijst de klassieke strafprocedure zich uit de markt onder de toch al niet geringe concurrentie van andere handhavingsmodaliteiten, zoals de OM-beschikking en de bestuurlijke boete. Het is bij de aan te leggen beperkingen dus zaak niet meer, maar ook niet minder hooi op de vork te nemen dan in het licht van de doeleinden van het controleren en reageren op vormfouten noodzakelijk is. Een moeilijkheid daarbij is dat de – terechte – creativiteit van de advocatuur en animo voor het voeren van verweer meebrengt, dat een iets te ruime vormgeving een stortvloed aan verweren kan losmaken. De Hoge Raad moet daarmee dus wel heel terughoudend zijn en de zittingsrechter instrumenten aanreiken om concrete strafprocessen niet te laten uitdijen.

In hoofdstuk 7 bleek dat veel van de door de Hoge Raad aangelegde beperkingen, die bijvoorbeeld gestalte kregen aan de hand van: interpretatie van de termen ‘voorbereidend onderzoek’, het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en het Schutznormvereiste, vrijwel steeds uiterst beknopt en langs formele lijnen zijn beargumenteerd. Beslissingen over de reikwijdte van de controle die de zittingsrechter op het voorbereidend onderzoek uitoefent, worden niet gemotiveerd aan de hand van de vraag of een van de doeleinden van het controleren en reageren op vormfouten ertoe noopt de voorliggende soort vormverzuimen onder de controle van de zittingsrechter te brengen. Dat beschouw ik om verschillende redenen als een tekortkoming.

Het vervelendste gevolg van deze rechtspraak is dat geen onderzoek en debat op gang komt naar de vraag of controle – bezien vanuit de hiervoor genoemde doeleinden – noodzakelijk is. In het beslissingsproces gaat het, bijvoorbeeld in een zaak als over het Mobiele Toezicht Vreemdelingen, helemaal niet over de vraag of een controlerende taak voor de zittingsrechter met het oog op de daarmee mogelijkerwijs te dienen doeleinden nodig is.1 In wisselwerking met die rechtspraak blijft het debat in de wetenschap vaak steken in vrij algemene opmerkingen van de strekking ‘dat de Hoge Raad weinig meer op heeft met vormfouten’ of wordt dit juist heel gedetailleerd juridisch- technisch. Naar de gevolgen van bepaalde keuzes in de rechtspraak wordt geen empirisch onderzoek gedaan. Die stand van zaken brengt mee dat niet is uitgesloten dat bepaalde vormverzuimen structureel plaatsvinden, zonder dat een rechter daaraan paal en perk stelt, hetgeen in een rechtsstaat onder ‘the rule of law’ niet behoort te kunnen. Dat schept mogelijkheden voor misbruik en verhindert een goede taakverdeling tussen de zittingsrechter en andere ‘controleurs’ van het handelen van politie en OM.

Ook leidt de beknopte motivering langs formele lijnen tot onduidelijkheid. Bedoelt de Hoge Raad dat in sommige situaties waarin particulieren routinematig/professioneel nauw met opsporingsambtenaren samenwerken dat de toetsing niet alleen gericht is op art. 6 EVRM, maar ook op het stimuleren van normconform gedrag?2 Waarom wordt de salami zo gesneden dat de rechtmatigheid van de aanhouding wegens een verkeerde signalering buiten beschouwing wordt gelaten in de strafzaak over het bij de daaropvolgende insluitingsfouillering gevonden vuurwapen?3 Waarom stuit het ene grensgeval af op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en het andere niet?4 In welk geval moet een uitzondering op het Schutznormvereiste worden aangenomen en waarom?5 Op vragen als deze zijn spitsvondige formele juridischtechnische antwoorden mogelijk, zoals blijkt uit de rechtspraak. Maar overtuigen kan het antwoord op zulke vragen pas, als dat wordt bereikt aan de hand van de doeleinden van het al dan niet zich doen uitstrekken van de controle van de zittingsrechter en van de voor- en nadelen daarvan. In grensgevallen bestaan, als niet wordt geredeneerd vanuit de doeleinden, ook voor de feitenrechter geen goede aanknopingspunten voor een beslissing. Zulke rechtspraak biedt te weinig houvast. Dat kan fnuikend zijn voor de rechtseenheid en voor de efficiëntie van de procesvoering: een feitenrechter zal in een zaak die onder de huidige motiveringsmodus een grensgeval oplevert mogelijk allerlei onderzoek doen dat in de (later blijkende) visie van de Hoge Raad niet nodig is. Ook is onwenselijk de onoverzichtelijkheid die ontstaat doordat het in een groeiend aantal gevallen nodig blijkt om, nadat een bepaalde soort vormfouten buiten het kader van art. 359a Sv is geplaatst, daarop toch controle met het oog op de mogelijke toepassing van rechtsgevolgen voor te schrijven. Dat maakt het voor de feitenrechter lastig om snel te weten of zijn werk ophoudt met de vaststelling dat een bepaald verzoek of verweer betrekking heeft op door art. 359a Sv niet bestreken kwesties, of dat hij toch nog een nadere toets moet aanleggen. Uit een oogpunt van efficiëntie en de daarvoor vereiste hanteerbaarheid van de rechtspraak van de Hoge Raad is dat ongelukkig. Overigens laat een analyse van de rechtspraak waarin zulke nadere toetsing (buiten art. 359a Sv) door de Hoge Raad wordt toegepast zien, dat het telkens één van de drie in dit boek onderscheiden doeleinden is, die daartoe noopt. Daaruit kan worden afgeleid dat een benadering van het beslissen en motiveren op deze punten vanuit de doeleinden van de controlerende taak van de zittingsrechter heel goed mogelijk is.

In de rechtspraak van de laatste jaren worden deze uitzonderingen – van toetsing buiten art. 359a Sv – soms wel inhoudelijk gemotiveerd. In de meeste gevallen blijkt het doeleinde van het verzekeren van het recht op een eerlijk proces de reden te vormen waarom de Hoge Raad een uitzondering aanneemt op het uitgangspunt dat controle buiten art. 359a Sv achterwege blijft. Mijn zorg over het gebrek aan zicht op de vraag of de doeleinden van het reageren op vormfouten ertoe nopen dat de zittingsrechter ten aanzien van de voorliggende soort vormfouten een controlerende taak op zich neemt, ziet dan ook niet op de vraag of het waarborgen van art. 6 EVRM voldoende aandacht krijgt. Naar mijn indruk heeft de Hoge Raad daar een scherp oog voor, maar die indruk is gebaseerd op de bestaande rechtspraak, waarin geen onderzoek of discussie wordt gestimuleerd naar de vraag of de doeleinden van controle en reacties op vormfouten in toereikende mate worden gediend. Toch heb ik aan dat onderzoek en het daarop baseren van het debat en de te nemen beslissingen meer behoefte waar het gaat om de andere doeleinden en dan in het bijzonder om het bevorderen van toekomstig normconform handelen van politie en OM.

Dat het anders en beter kan, heeft de Hoge Raad laten zien in het standaardarrest over de aard en omvang van de door de zittingsrechter uitgeoefende controle op opsporingshandelen met een buitenlands aspect.6 In dat arrest uit oktober 2010 heeft de Hoge Raad de controlerende taak van de zittingsrechter vormgegeven op basis van een motivering waarin uitdrukkelijk wordt ingegaan op de daarmee te dienen doeleinden. Dat arrest geeft de feitenrechter veel houvast en het verkleint de kans dat de verdachte ‘tussen de wal en het schip valt’, met dien verstande dat hij met zijn bezwaren tegen het optreden van de autoriteiten van de betrokken landen in geen van de betrokken landen bij de rechter gehoor vindt.

Terugkomend op de kernvragen die ik me bij de analyse van de bestaande rechtspraak over de afbakening van de controlerende taak van de zittingsrechter heb gesteld en die voortvloeien uit wat in mijn opvatting de belangrijkste eisen aan die rechtspraak zijn, merk ik het volgende op.

Zijn de doeleinden van de controle voldoende geëxpliciteerd? Die vraag, zo vloeit uit het bovenstaande voort, kan niet over de gehele linie bevestigend worden beantwoord. In sommige opzichten, zoals in de rechtspraak over opsporing met een buitenlands aspect, is de controlerende taak van de zittingsrechter duidelijk afgebakend aan de hand van de doeleinden die daarmee moeten worden gediend. In vrij veel andere gevallen is de afbakening van deze taak van de zittingsrechter in mijn ogen te weinig expliciet vorm gegeven vanuit de doeleinden van die taak. Daardoor laat ook de motivering van rechterlijke uitspraken waarin de afbakening van die taak een rol speelt, te wensen over.7 Dat kan voor een belangrijk deel verholpen worden indien de Hoge Raad voortaan in grensgevallen de doel-middel benadering toepast. Daarmee kan het toetsingskader – ook voor niet-grensgevallen duidelijker worden – en kan in een overtuigende motivering houvast worden gegeven aan de feitenrechter, die deze juist in zulke grensgevallen nodig heeft. In samenhang met het wisselende beeld dat de hiervoor beantwoorde vragen oproepen, geldt voor de vraag of het rechterlijk beoordelingskader voldoende ruimte laat en voldoende richting geeft evenzeer dat dat per onderdeel van de rechtspraak verschilt. Een zaak als de hiervoor ook aangehaalde MTV-zaak roept bij mij de gedachte op dat het beoordelingskader, met zijn formele beslisraam, te weinig ruimte laat. Daartegenover leidt de onduidelijkheid die de rechtspraak van de Hoge Raad over grensgevallen laat bestaan tot teveel ruimte: rechtsongelijkheid en inefficiëntie liggen daardoor op de loer.

Opmerking verdient hierbij wel dat zich al een positieve kentering aftekent in de recente rechtspraak. In beslissingen zoals die over de opsporing met een buitenlands aspect en in – vooral de meer recente – zaken waarin werd aangenomen dat hoewel een vormfout buiten het kader van art. 359a Sv viel, toch controle met het oog op de mogelijke toepassing van rechtsgevolgen nodig is (AIVD-zaak, bewaard DNA-bewijs),8 komt duidelijk naar voren welke doeleinden die controle al dan niet dient. Het zijn voorbeelden van zaken waarin een doel-middel benadering doorsijpelt. Mij lijkt het heel goed als de Hoge Raad op die weg krachtig voortgaat. Dat vergt in het begin extra tijd en aandacht van de Hoge Raad, maar die betaalt zich naar mijn idee dubbel en dwars terug. Ten eerste in de kwaliteitsverbetering van de taakvervulling en ten tweede in de vergrote efficiëntie in de hele strafrechtelijke keten.