V.D.3. Zijn er specifieke (vorm)voorschriften voor de verdeling?

In art. 4:170 BW is een specifiek voorschrift opgenomen voor de rol van de testamentair bewindvoerder bij de verdeling. De regeling komt er op neer dat de bewindvoerder met toestemming van de rechthebbende bevoegd is tot medewerking aan de verdeling. Op grond van art. 4:169 lid 3 BW kan de kantonrechter machtiging verlenen in de plaats van de vereiste toestemming. Anders dan Kleyn suggereert is er gezien de tekst van en toelichting bij art. 4:171 geen enkele twijfel over mogelijk dat dit slechts regelend recht is.1

De volgende hindernis die de afwikkelingsbewindvoerder moet nemen is de vraag in hoeverre er vormvoorschriften zijn waarmee bij de verdeling rekening gehouden moet worden.Voor de door erflater in een afwikkelingsbewind belichaamde verdeling geldt anders dan voor erflater bij de ouderlijke boedelverdeling2, dat de declaratieve werking van de verdeling toch met enige translatieve saus overgegoten is.3 Voor de overgang is een levering vereist, aldus art. 3:186 lid 1 BW. Het door de erflater in de vorm van een afwikkelingsbewind gegoten verdelingsplan heeft derhalve in tegenstelling tot de beroemde voorganger, de verdeling op grond van art.'4:1167'geen goederen-rechtelijke werking. Geen man over boord, aangezien in het tijdperk van de ouderlijke boedelverdeling de legitieme portie nog goederenrechtelijke werking had. Nu thans de legitieme slechts verbintenisrechtelijk van aard is, kan ook aan verbintenisrechtelijke testamentaire varianten (door executeurs en/ of afwikkelingsbewindvoerders) probleemloos uitvoering worden gegeven.

Van hogere orde is het vraagstuk in hoeverre, indien een deelgenoot het vrije beheer mist - zoals bijvoorbeeld een minderjarige erfgenaam - de kantonrechter zijn zegje kan doen aan de verdelingstafel op grond van art. 3:183 lid2 BW. Terug in de tijd. Bij het filosoferen over het instituut afwikkelingsbewind werd door de regering opgemerkt:4

Duidelijke taal zou men zo zeggen, ware het niet dat deze intentie is uitgesproken in een fase (1964-1965) dat het hoge woord er nog lang niet uit was. Hiervoor hebben we gezien dat men pas in 1991 bij deTweede Nota van Wijziging overgestapt is naar een geheel open stelsel van testamentair bewind, waarbij bepaald kan worden dat de bewindvoerder mag opereren zonder machtiging van de rechter. Hoe verhoudt zich dit dan tot de tekst van art. 3:183 BW, waar het toezicht van de kantonrechter bij de verdeling is geregeld? Ik lees in lid 1:

Sleutelwoorden om onder het rechterlijk toezicht uit te blijven zijn derhalve de woorden: de bewindvoerder, voorzien van de daartoe vereiste toestemming of machtiging. De toestemming of machtiging moet wel 'vereist' zijn. Het behoeft echter geen betoog meer dat we thans op grond van art. 4:171 BW een afwikkelingsbewindvoerder kennen die kan handelen zonder machtiging van de rechter. De woorden 'In andere gevallen' in lid2 van art. 3:183 BW brengen vervolgens met zich dat de afwikkelingsbewindvoerder handelend in de zin van lid 1 de route naar lid 2 afsluit, het voorschrift over goedkeuring van de verdeling door de kantonrechter.5 Zo ook Verstappen/Kolkman in het lijvige Handboek Boedelafwikkeling 2007, p. 266. Overigens geeft ook bestudering van de wijze van totstandkoming van art. 3:183 BW voor de notariele praktijk de gewenste duidelijkheid over het onderhavige vraagstuk. In de fase dat in art. 3:183 lid 1 BW in plaats van 'voorzien van de daartoe vereiste (curs.BS) toestemming of machtiging' nog stond: 'voorzien van de in artikel 3.6.1.5 bedoelde toestemming of machtiging', heette het in de Memorie van Antwoordover de verhouding tussen lid1 en lid2:6

Dit zou in beginsel de in te voeren eindtekst zijn geweest, ware het niet dat men bij de zogenoemde 'stofkamoperatie'7 heeft besloten van invoering van titel 3.6 af te zien. De tekst is vervolgens aangepast in gemelde zin (vereiste toestemming of machtiging) en wel met de volgende, boekdelen sprekende toelichting:8

Voor het afwikkelingsbewindis de van toepassing zijnde bepaling in deze zin art. 4:171 BW, de belichaming van grote openheid in de 'geslotenheid' van het erfrecht.

Heeft de rechter dan helemaal geen toezicht meer over het vermogen van een minderjarige in geval van een verkrijging belast met een afwikkelingsbewind? Wel degelijk. De wettelijk vertegenwoordiger heeft blijkens art. 1:345 lid1 letter c BW voor het aannemen van makingen, waaraan lasten of voorwaarden verbonden zijn machtiging van de kantonrechter nodig. Een voorschrift waar bij mijn weten in de notariele boedelpraktijk - ten onrechte -weinig van terecht komt. Daarnaast dient een wettelijk vertegenwoordiger die namens de minderjarige een beroep doet op de legitieme onder omstandigheden, blijkens art. 4:63 lid 3 BW, de nalatenschap te verwerpen met voor-behoudlegitieme. Ook hier komt dan de kantonrechter weer in beeld, en wel via art. 4:193 BW. De minderjarige legitimaris zal met een beroep op de legitieme - gezien het nieuwe systeem van distantiering,'halvering', en eventuele niet-opeisbaarheid9 - overigens veelal geen plezier gedaan worden. Voorts kan het zo zijn dat erflater wel een afwikkelingsbewind heeft ingesteld over het vermogen van de minderjarige, doch geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om op grond van art. 4:171 BW de bewindvoerder te verlossen van de beperkingen op grond van art. 4:170 leden 2 en 3 BW. In dat geval is er vanzelfsprekendwel weer sprake van een vereiste toestemming of machtiging. Wat controle in het algemeen betreft, zal ook een afwikkelingsbewindvoerder rekening en verantwoording10 aan de rechthebbenden dienen afte leggen.

Een hele andere route die men zou kunnen bewandelen is de wellicht ondeugende visie dat art. 3:183 BW alleen ziet op de zuivere contractuele verdeling. Een leer die men met een soepel juridisch gemoed zou kunnen baseren op de woorden in lid 1 van art. 3:183 BW: 'partijen goeddunkt', alsmede op de door de Hoge Raad ontwikkelde 'Van der Kammen-doctrine'.11 Een beslissing van een bemoeierige kantonrechter - die de werking van een ouderlijke boedelverdeling afhankelijk van zijn goedkeuring wilde maken - werd door de Hoge Raad terzijde geschoven met de mededeling:

De A-G hadal een mooie voorzet gegeven:

Ik realiseer me dat nu de afwikkelingsbewindvoerder als vertegenwoordiger optreedt van de erfgenamen, dit aan de ene kant het contractuele aspect van de verdeling instand laat, maar dit laat onverlet het feit dat er non-contractuele aspecten aan de bevoegdheid van de afwikkelingsbewindvoerder kleven. Het feit dat deze regeling gebaseerd is op de wil van erflater, en ook niet te vergeten dat door de werking van art. 4:171 BW de erfgenamen nagenoeg monddood gemaakt kunnen worden, zouden aanleiding kunnen zijn om op zijn minst te spreken van een semi-non contractuele verdeling door de afwikkelingsbewindvoerder. Bij een afwikkelingsbewind is het immers erflater die spreekt, zij het bij monde van de bewindvoerder. Er geldt niet wat 'partijen goeddunkt'.

Dit semi-non contractuele karakter geldt al helemaal als erflater met testamentaire lasten werkt om de verdeling op een bepaalde wijze tot stand te brengen. In dat geval zou het mijns inziens zonder meer gerechtvaardigd zijn om te spreken van non-contractuele verdeling en kan het woordje'semi' desgewenst vervallen.

Dat het vereiste van goedkeuring op grond van art. 3:183 lid 2 BWondanks de aanwezigheid van minderjarigen niet altijd even vanzelfsprekend is, blijkt overigens uit een arrest van Hof Amsterdam over de verhouding tussen art. 3:185 en 3:183 BW.12 Overi gens ook al wordt de verdeling door een afwikkelingsbewindvoerder als een zuivere contractuele verdeling gezien, waarop art. 3:183 BW zonder meer van toepassing is, dan biedt art. 3:183 lid 1 BW, zoals gezien, de mogelijkheid13 om art. 3:183 lid2 BW uit te schakelen, aangezien een afwikkelingsbewindvoerder slechts opereert binnen lid 1 van art. 3:183 BW. Door de werking van art. 4:171 BW kan de kantonrechter ook wat de vereiste machtiging betreft buiten spel gezet worden.