1.2 Het juridische kader

Een blik op de economische pagina’s van de krant leert dat kapitaalvennootschappen (hierna ook geduid met de term vennootschappen) met enige regelmaat grensoverschrijdend fuseren. Het betreft veelal de klassieke grensoverschrijdende aandelenfusie. Bij een dergelijke fusie wisselen slechts de aandeelhouders, de juridische entiteit van de vennootschap zelf verandert niet. Binnen het bedrijfsleven bestond de wens daarnaast grensoverschrijdend juridisch te kunnen fuseren. Deze fusiewijze is de meest vergaande vorm van samengaan. Een vennootschap verkrijgt het gehele vermogen van één of meer andere vennootschappen onder algemene titel, waarbij de verdwijnende vennootschappen worden ontbonden zonder dat vereffening behoeft plaats te vinden. Bij de grensoverschrijdende variant geschiedt de concentratie ofwel door het opslokken van een vennootschap uit een bepaalde staat door een vennootschap uit een andere staat ofwel doordat vennootschappen uit verschillende staten samen tot oprichting van een nieuwe vennootschap overgaan. Een groot voordeel van juridisch fuseren is dat de economische eenheid en de rechtseenheid van de vennootschappen na de fusie samenvallen. Een juridische fusie kan bovendien aantrekkelijk zijn voor het functioneren en het besturen van de met de vennootschap verbonden onderneming(en), daar de eenheid in de bedrijfsvoering, het geven van aanwijzingen en het verschaffen van informatie eenvoudiger worden. Een fusie biedt de mogelijkheid te komen tot een vereenvoudiging van de concernstructuur. De grensoverschrijdende variant heeft als aanvullend voordeel dat deze techniek een vennootschap in staat stelt haar primaire zetel te ‘verplaatsen’ naar een lidstaat met een voor deze vennootschap wenselijker vennootschapsregime.

Lange tijd was binnen de Europese Unie een grensoverschrijdende juridische fusie een problematische aangelegenheid. Het belangrijkste obstakel werd gevormd door de verschillen in het nationale (vennootschaps)recht dat op de fuserende vennootschappen van toepassing was. Ook hadden verscheidene lidstaten de mogelijkheid tot grensoverschrijdend fuseren wettelijk uitgesloten.1 Hierdoor was het vaak complex en duur, zo niet onmogelijk een grensoverschrijdende juridische fusie te realiseren. De Europese wetgever signaleerde dit probleem reeds in de jaren zestig van de vorige eeuw. De oplossing bleek niet eenvoudig te vinden. Een eerste ontwerpverdrag stamt uit 1974. Eerst na dertig jaar discussiëren is op 26 oktober 2005 Richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (Tiende Richtlijn) vastgesteld.2 Deze richtlijn is erop gericht binnen de Europese Unie grensoverschrijdende juridische fusies van vennootschappen te vergemakkelijken

De Tiende Richtlijn heeft voornamelijk een economische en een financiële functie. De richtlijn vindt haar oorsprong in het Europese vennootschaprecht en vormt een onderdeel van het Company Law Action Plan van de Commissie.3 De richtlijn is bovendien gebaseerd op de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in art. 49 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). De vrijheid van vestiging is een fundamentele vrijheid die van origine een economische grondslag kent. Dat neemt niet weg dat de Europese wetgever het van belang achtte de werknemers op een (voorgenomen) besluit tot grensoverschrijdend fuseren een zekere mate van invloed te verschaffen via informatie- en raadplegingsrechten. De Tiende Richtlijn verwijst voor de nadere invulling van deze rechten naar eerder tot stand gebrachte Europese regelgeving. Dit zijn Richtlijn 2002/14/EG inzake informatieverschaffing en raadpleging (Richtlijn 2002/14/EG)4 en Richtlijn 2009/ 38/EG inzake de Europese ondernemingsraad (EOR-Richtlijn).5

De vennootschappelijke medezeggenschap bleek een lastiger dossier. Deze vorm van medezeggenschap geeft werknemers invloed op de samenstelling van de organen in de vennootschap en wordt tot op heden nationaal geregeld. Voor Nederland kan men denken aan de invloed van de ondernemingsraad op de benoeming van de leden van de raad van commissarissen dan wel niet-uitvoerende bestuurders in een structuurvennootschap, maar ook aan het per 1 juli 2010 in werking getreden spreekrecht van de ondernemingsraad op de benoeming van bestuurders en/of commissarissen in een NV. Deze vorm van medezeggenschap knoopt aan bij de juridische structuur van de vennootschap. Dit aanknopingspunt maakt het voor vennootschappen mogelijk deze regels te omzeilen via de techniek van grensoverschrijdend juridisch fuseren. Art. 16 Tiende Richtlijn biedt een oplossing die haar basis vindt in het ‘voor en na-beginsel’. Het hoogste niveau van medezeggenschap zoals dat voorafgaand aan de fusie in de fuserende vennootschappen bestond, is bepalend voor het medezeggenschapsstelsel waaraan de uit de fusie ontstane vennootschap onderworpen raakt. Dit beginsel is niet absoluut. De omstandigheden die een inbreuk rechtvaardigen zijn te herleiden tot de vrijheid van vestiging en de daarmee samenhangende overkoepelende doelstelling van de Tiende Richtlijn ‘het vergemakkelijken van grensoverschrijdend fuseren’.