3.3 Daderschap van de rechtspersoon in vogelvlucht: van fictieleer naar Babbel-criterium

Het onrechtmatig handelen van de rechtspersoon is een onderwerp dat veelvuldig in de 19^e-eeuwse en 20^e-eeuwse literatuur aan bod is gekomen. In de literatuur is een grote verscheidenheid aan rechtspersoonlijkheidstheorieën te vinden.1 De theorieën die de meeste aandacht hebben gekregen zijn de fictieleer en de orgaanleer.2 De fictieleer is ontwikkeld door Von Savigny.3 Volgens Von Savigny is het wezen van de rechtspersoon slechts een fictie. De rechtspersoon kan niet zelf handelen of rechtsbetrekkingen aangaan, omdat hij een wil ontbeert. De enige manier voor de rechtspersoon om deel te nemen aan het rechtsverkeer is door middel van vertegenwoordiging door een natuurlijk persoon.4 Deze gedachte stuitte echter op bezwaren wat betreft de toerekening van een onrechtmatige daad aan de rechtspersoon. Zo zou toepassing van deze leer leiden tot de onwenselijke aanname dat een vertegenwoordiger bevoegd kan zijn om een onrechtmatige daad te plegen.5 Verder was indertijd voor het vaststellen van de onrechtmatige daad schuld vereist. Omdat een fictie geen schuld (of: geen wil) kan hebben, leek toerekening van een onrechtmatige daad aan een rechtspersoon niet mogelijk.6

De orgaanleer kan als tegenhanger worden gezien van Von Savigny’s fictieleer. Anders dan Von Savigny, verdedigde Von Gierke de idee dat de rechtspersoon geen fictie, maar een realiteit is.7 Von Gierke vergeleek de rechtspersoon met het menselijk lichaam: het lichaam is een realiteit dat een eigen wil heeft en zelf (zonder vertegenwoordiger) kan handelen. De rechtspersoon handelt door middel van zijn organen. Net als het menselijk lichaam, kan de rechtspersoon niet bestaan zonder zijn organen. De organen en de rechtspersoon worden met elkaar vereenzelvigd.8 Als het orgaan (in de ‘formele sfeer van zijn bevoegdheid’) handelt, dan handelt de rechtspersoon. In dat geval wordt de wil van het orgaan vereenzelvigd met die van de rechtspersoon.9 Timmerman noemt dit de ‘collectieve wil’.10 Op grond van de orgaanleer kan de ondernemer wel degelijk een onrechtmatige daad plegen: de daad van het orgaan wordt dan immers vereenzelvigd met de onrechtmatige daad van de rechtspersoon. Er kleven twee bezwaren aan de orgaanleer. Ten eerste impliceert vereenzelviging dat het niet mogelijk is om het orgaan persoonlijk aansprakelijk te stellen. Het handelen van het orgaan betrof immers het handelen van de rechtspersoon. Ten tweede is het lastig om vast te stellen wat of wie onder het begrip ‘orgaan’ valt.11

Bovenstaande (theoretische) discussie over het wezen van de rechtspersoon speelde in de Nederlandse rechtspraak rond de vorige eeuwwisseling geen grote rol. De rechter heeft al vroeg aanvaard dat de rechtspersoon een onrechtmatige daad kan plegen.12 De theoretische grondslag werd echter zelden geëxpliciteerd. Van Creveld concludeerde in zijn dissertatie uit 1912 dat de (lagere) rechtspraak na verloop van tijd (wellicht als gevolg van invloeden uit de literatuur) meer blijk gaf van de orgaanleer.13 Toch voerden de rechters dit niet consequent door. Volgens Van Creveld hanteerden de Nederlandse gerechten in die tijd vooral een pragmatische aanpak.14

De Hoge Raad had al vroeg een voorkeur voor de orgaanleer, alhoewel hij deze leer niet heel strikt toepaste. Zo achtte hij het wel mogelijk dat een orgaan (naast de rechtspersoon) persoonlijk aansprakelijk werd gehouden. In Het Noorden/NHL arrest leek de Hoge Raad korte metten te maken met de fictieleer en daarmee de idee van vertegenwoordiging als grondslag voor het wezen van de rechtspersoon. De Hoge Raad oordeelde – in lijn met de orgaanleer – dat de gedraging door een orgaan van de rechtspersoon moet zijn verricht en dat het orgaan dit moet hebben gedaan in de formele kring van zijn bevoegdheid:

De toepassing van de orgaanleer leverde echter praktische problemen op. Zo was het onduidelijk wie als orgaan had te gelden16 en wanneer het orgaan ‘binnen de formele kring van zijn bevoegdheid’ handelde. Daarnaast stuitte de beperkte reikwijdte van de orgaanleer op kritiek. Zo werd de roep steeds groter om onder bepaalde omstandigheden ook handelingen van andere functionarissen dan organen toe te rekenen aan de rechtspersoon.17 Van der Grinten opperde in 1959 het orgaancriterium te vervangen door de verkeersopvattingen. Volgens hem zou leidend moeten zijn of het handelen van een functionaris in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handelen van de rechtspersoon.18

In 1979 volgde de Hoge Raad Van der Grinten en veranderde hij van koers met het arrest Kleuterschool Babbel.19 De zaak betrof het volgende. Reuvers had in zijn hoedanigheid van aannemer in 1966 twee kleuterscholen gebouwd in de (toenmalige) gemeente Zwollerkerspel (nu gemeente Zwolle). De gemeente huurde deze schoolgebouwen. In 1973 stortte het dak van een van die kleuterscholen – kleuterschool Babbel – in. Kort na de instorting verklaarde de wethouder Onderwijs, zonder rechtmatige grond, tegen een journalist dat, vanwege een mogelijke constructiefout, de aannemer verantwoordelijk was voor de instorting van het dak. Reuvers stelde reputatieschade te lijden en vorderde schadevergoeding van de gemeente op grond van onrechtmatige daad. De vraag was of de gemeente aansprakelijk kon worden gehouden voor een uitlating van een wethouder. Aangezien de gemeente niet kwalitatief aansprakelijk was op grond van het oude art. 1404 lid 3 BW (de wethouder kwalificeerde immers niet als ondergeschikte),20 was het de vraag of de uitlating van de wethouder een onrechtmatige daad van de gemeente zelf was. Het hof oordeelde dat dit niet het geval was, omdat de wethouder (op grond van de Gemeentewet) geen orgaan van de gemeente was. In cassatie hield dit geen stand. De Hoge Raad oordeelde:

In de literatuur wordt aangenomen dat ‘hetgeen in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden’ een variant is van de term ‘verkeersopvattingen’.22

Na de introductie van dit ‘Babbel-criterium’ is in de literatuur de discussie ontstaan over de vraag of het orgaancriterium nog betekenis heeft en, zo ja, hoe dit criterium zich dan verhoudt tot het criterium uit Kleuterschool Babbel. Uit de woorden ‘ook dan’ menen velen op te maken dat de orgaanleer niet helemaal aan belang heeft ingeboet.23 Met Van der Grinten & Kortmann,24 Hoekzema25 en De Valk26 meen ik dat het Babbel-criterium beslissend is en dat het orgaancriterium als het ware opgaat in het eerstgenoemde. Hoekzema schrijft terecht dat de criteria zich op ‘andere niveaus’ begeven.27 De toepassingsvoorwaarden van de orgaanleer zijn een concrete(re) toepassing van de omstandigheden die relevant zijn op grond van het Babbel-criterium. Het feit dat een functionaris kwalificeert als orgaan van de rechtspersoon brengt doorgaans met zich dat zijn gedragingen naar buiten toe hebben te gelden als handelingen van de rechtspersoon. Dit is te verklaren doordat het orgaan veelal het ‘gezicht’ van de organisatie is.28 Het Babbel-criterium is geformuleerd ten aanzien van een rechtspersoon. In de literatuur wordt niet uitgesloten dat het Babbel-criterium ook gebruikt kan worden om het daderschap van organisaties zonder rechtspersoonlijkheid vast te stellen.29 Volgens Van der Grinten zijn zowel rechtshandelingen als feitelijke handelingen die betrekking hebben op de organisatie als zodanig toe te rekenen aan de eigenaar van de onderneming. Of deze organisatie al dan niet een rechtspersoon is, is niet van belang. Centraal staat de indruk die naar buiten toe is gewekt.30 Ook Bloembergen deelt deze visie.31 Hij illustreert dit met een voorbeeld. Een zakenman voert een onderneming, die hij niet heeft ondergebracht in een rechtspersoon, en hij besluit zich na verscheidene jaren terug te trekken in het buitenland. Hij blijft eigenaar van de onderneming en stelt een bedrijfsleider aan om de zaak te runnen. Deze bedrijfsleider ontvangt daarvoor de benodigde volmachten. Stel nu dat de bedrijfsleider besluit een zeer agressieve reclamecampagne te voeren en daarmee zijn concurrenten schade berokkent. Kunnen die concurrenten dan verhaal halen bij de eigenaar van de onderneming? De concurrenten kunnen weliswaar vorderen dat de bedrijfsleider zijn handelingen staakt, maar dit is wellicht slechts voor korte duur nuttig. Indien de bedrijfsleider wordt vervangen door een ander persoon, zal de nieuwe bedrijfsleider niet belemmerd zijn door enig verbod. Idealiter vaardigen de concurrenten een verbod uit jegens de eigenaar van de onderneming (de ondernemer). Bloembergen betoogt dat in een dergelijk geval de gedraging van de bedrijfsleider heeft te gelden als een gedraging van de onderneming zelf en dat de eigenaar in rechte kan worden aangesproken. Ik ben het grotendeels met Bloembergen eens, maar vind zijn woordkeuze niet zuiver. In een dergelijk geval is het mogelijk dat de gedraging van de bedrijfsleider heeft te gelden als gedraging van de ondernemer en niet van de onderneming. Een onderneming kan geen rechtssubject en daarmee geen dader zijn.32 Ik meen dat bij een dergelijke toerekening de verkeersopvattingen (het Babbel-criterium) gebruikt kunnen worden. De concretisering van de verkeersopvattingen kan echter wel anders geschieden indien de aangesproken partij een rechtspersoon is. Ik kom hier nog op terug in hoofdstuk 3 en 5.33