Accountantsaansprakelijkheid (R&P nr. CA20) 2019/5.2.4:5.2.4 Aansprakelijkheidstelling individuele accountant

Accountantsaansprakelijkheid (R&P nr. CA20) 2019/5.2.4

5.2.4 Aansprakelijkheidstelling individuele accountant

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het uitgangspunt in paragraaf 5.2.2 en 5.2.3 is dat de accountantsorganisatie- rechtspersoon aansprakelijk wordt gesteld. Een benadeelde kan echter tevens de individuele accountant (die de controle werkzaamheden verricht) aansprakelijk stellen (in plaats van of naast de accountantsorganisatie-rechtspersoon). Aangezien de individuele accountant geen contractuele wederpartij is, kan hij uitsluitend uit hoofde van onrechtmatige daad worden aangesproken.1

In het geschil dat ten grondslag ligt aan het AquaServa vonnis stelt de aansprakelijk gestelde accountant zich op het standpunt dat niet de accountant, maar de accountantsorganisatie de opdracht heeft aanvaard. De individuele accountant zou daarom niet aangesproken kunnen worden. De rechtbank gaat hier niet in mee. De rechtbank overweegt dat de accountant handelde in zijn bijzondere hoedanigheid van accountant. De accountant was in die hoedanigheid beoefenaar van een tuchtrechtelijk gereguleerd beroep. Hij had daarom een persoonlijk op hem rustende verplichting zich te gedragen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant2 en op hem persoonlijk rustte gelet op zijn bijzondere hoedanigheid de plicht de nodige zorgvuldigheid te betrachten jegens AquaServa Group c.s. De aansprakelijk gestelde accountant was bij dit geschil tevens bestuurder van de (eveneens aansprakelijk gestelde) accountantsorganisatie. Het feit dat de individuele accountant niet slechts optrad als accountant, maar ook als bestuurder van de accountantsorganisatie doet volgens de rechtbank niet af aan het feit dat de accountant diende te handelen conform bovenstaande maatstaf. Immers, de vorderingen van AquaServa Group c.s. hebben betrekking op het optreden van de individuele accountant in de bijzondere hoedanigheid van -tuchtrechtelijk gereguleerd- beroepsbeoefenaar (accountant).3 Dit is in lijn met jurisprudentie van de Hoge Raad waarin wordt geoordeeld dat een bestuurder van een rechtspersoon wél extra bescherming toekomt in de vorm van een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel en een aansprakelijk gestelde beroepsbeoefenaar niet (het Spaanse Villa arrest). In het Spaanse Villa arrest4 (zoals nader uitgewerkt in het Tulip Air arrest5) maakt de Hoge Raad een nadrukkelijk onderscheid tussen het handelen van de aansprakelijk gestelde in zijn hoedanigheid van bestuurder van een vennootschap en in zijn functie van deskundig bemiddelaar (dienstverlener). Indien gehandeld is in de hoedanigheid van bestuurder, is de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel van toepassing. Is daarentegen uitsluitend gehandeld als deskundig bemiddelaar (en niet als bestuurder) dan gelden enkel de normale regels van het onrechtmatige daad recht en niet de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel (waarover later meer).

Zoals in paragraaf 5.2.1 reeds opgemerkt is voor toerekening van een onrechtmatige daad aan de accountant vereist dat sprake is van schuld of een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de accountant komt. Er is sprake van schuld van de individuele accountant, indien de accountant een persoonlijk verwijt treft van zijn onrechtmatig gedrag. Beslissend hiervoor is of de accountant zijn daad kan worden verweten.6 Aangezien toerekening krachtens verkeersopvattingen ook expliciet tot de mogelijkheden behoort, wordt vaak in het midden gelaten of sprake is van ‘echte’ schuld.7 In de rechtspraak geschiedt toerekening van beroepsfouten regelmatig op grond van verkeersopvattingen.8

Waar ik hier -als uitstapje- bij stil wil staan, is het feit dat er bij aansprakelijkheid van de individuele accountant geen verhoogde aansprakelijkheidsdrempel9 geldt, zoals bij bestuurders van rechtspersonen. Het is mijns inziens opmerkelijk dat voor een individuele accountant geen verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt. Mijn standpunt zal ik toelichten aan de hand van het aansprakelijkheidsrecht met betrekking tot bestuurders. Een bestuurder van een rechtspersoon die door een derde aansprakelijk wordt gesteld op grond van onrechtmatige daad, wordt beschermd door middel van een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel. Er is alsdan (pas) sprake van een onrechtmatige daad indien de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft.10 Deze verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door ‘de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen11’ Ik ben van mening dat een individuele accountant,12 die in dienst is van of verbonden is aan een accountantsorganisatie, beschermd dient te worden door middel van een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel, net als een bestuurder van een rechtspersoon. In lijn met de rechtvaardiging van de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel van een bestuurder van een rechtspersoon, is bij handelen van de individuele accountant eveneens primair sprake van handelen van de accountantsorganisatie. Ik vind het voorts in het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat accountants hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.13 Hiervan is bij voorbeeld sprake bij een checklistmentaliteit.14 Indien de accountant de wettelijke controle benadert als het afvinken van detailvoorschriften om aan te tonen dat aan de controlestandaarden is voldaan, is mijns inziens sprake van onwenselijke defensieve maatregelen die niet in overeenstemming zijn met de zorgplicht van de accountant, zoals besproken in hoofdstuk 4.

Bovenstaand standpunt heeft betrekking op zowel werknemers in dienst van een accountantsorganisatie als partners verbonden aan een accountantsorganisatie. Het is staande praktijk dat een partner verbonden aan een accountantsorganisatie door tussenkomst van een BV (Holding BV of praktijk BV) is toegetreden tot de accountantsorganisatie. Indien een opdrachtgever een opdracht heeft verstrekt aan een accountantsorganisatie, maar de opdracht feitelijk wordt uitgevoerd door een accountant die aan de accountantsorganisatie verbonden is door tussenkomst van een praktijkvennootschap, kan de opdrachtgever de individuele accountant aanspreken op grond van artikel 6:162 BW en daarbij voorbijgaan aan de BV.15

Met betrekking tot de bescherming van de accountant/werknemer merk ik nog het volgende op. Indien een werknemer door zijn werkgever aansprakelijk wordt gesteld voor een claim van een derde is sprake van een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel. De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid (artikel 7:661 BW). Wordt een werknemer echter rechtstreeks door een derde aangesproken uit hoofde van onrechtmatige daad, dan is geen verhoogde aansprakelijkheidsdrempel van toepassing.16 Een werknemer wordt derhalve welbeschermd indien hij door zijn werkgever wordt aangesproken ter zake een claim van een derde, maar niet indien hij rechtstreeks door een derde wordt aangesproken?!

Het is van groot belang de individuele accountant te beschermen tegen mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid. Ik zal nu stilstaan bij een aantal mogelijkheden van de accountantsorganisatie om de individuele accountant te beschermen. Allereerst dient een accountantsorganisatie zorg te dragen voor adequate verzekeringsdekking. In Nederland zijn accountantsorganisaties verplicht een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. ‘De accountantsorganisatie zorgt ervoor dat zij ter zake van het risico van beroepsaansprakelijkheid van haarzelf en van de bij haar werkzame of aan haar verbonden medewerkers en andere personen in redelijke mate is verzekerd’ (artikel 11 VAO en 28 NV AK). In de VAO en NV AK zijn vervolgens concrete vereisten opgenomen ter zake bijvoorbeeld de dekking, het minimale verzekerde bedrag, het eigen risico, de te verzekeren werkzaamheden en het dekkingsgebied (Artikel 12 VAO en 29 NV AK.17)

Een accountant kan ten tweede worden beschermd door een exoneratiebeding. Met behulp van een zorgvuldig geformuleerd exoneratiebeding kan een uitvoerend accountant zich jegens de opdrachtgever van de accountantsorganisatie vrij- tekenen van aansprakelijkheid,18 ook al is de uitvoerend accountant geen partij bij de overeenkomst. Ik zal in paragraaf 5.6.2.4 nader ingaan op het exoneratiebeding ter bescherming van de individuele accountant.

Van belang is ten derde dat de opdracht vaak wordt verleend aan een accountantsorganisatie met het oog op een bepaalde accountant. In dat geval kan de aansprakelijkheidstelling gegrond worden op artikel 7:404 BW.19 De toepasselijkheid van artikel 7:404 BW wordt vaak in overeenkomsten van opdracht uitgesloten (zo ook in artikel 1 f van het model Algemene voorwaarden van de NBA). Het is de vraag of een dergelijke uitsluiting zin heeft, aangezien dan alsnog de route van artikel 6:162 BW voor de benadeelde openstaat.20 Mogelijk kan een derdenbeding hier uitkomst bieden, ik zal hier in paragraaf 5.6.2.4 nader op ingaan.

Tot slot merk ik met betrekking tot de rol van de individuele accountant het volgende op. Accountants voeren de controlewerkzaamheden voornamelijk in teamverband uit. Er is sprake van een opdrachtteam21 dat de controlewerkzaamheden uitvoert, onder leiding van een opdrachtpartner.22 Een opdrachtpartner kan op grond van artikel 6:162 BW en/of op grond van artikel 6:170 BW individueel aansprakelijk worden gesteld voor fouten van de leden van het opdrachtteam.23

Het is niet uitgesloten dat meerdere accountants aansprakelijk worden gesteld op grond van artikel 6:162 BW, ook al heeft slechts één accountant de controleverklaring getekend. In de Landis tuchtrechtprocedure oordeelt de Accountantskamer dat alle twee de betrokken accountants volledig verantwoordelijk zijn voor de controle van de jaarrekening, ondanks dat slechts één van de twee accountants de goedkeurende verklaring heeft getekend.24 Landis betreft een tuchtrechtelijk oordeel. Indien dit uitgangspunt navolging zou vinden in een civielrechtelijke procedure, kunnen alle twee de betrokken accountants individueel aansprakelijk worden gesteld op grond van artikel 6:162 BW.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.