1.1 Probleembeschrijving

In de Nederlandse financieringspraktijk1 is het gebruikelijk dat concernvennootschappen zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor het concernkrediet.2 Dit onderzoek gaat over het regresrecht dat voortvloeit uit die door concernvennootschappen verleende hoofdelijke zekerheid. In de literatuur en de rechtspraktijk bestaat onduidelijkheid over de aard en werking van dit regresrecht. De problematiek die deze onduidelijkheid oplevert, wordt in de literatuur aangeduid als: ‘regresproblematiek bij concernfinanciering’. Deze problematiek is te verdelen in twee thema’s, te weten: (I) draagplichtproblematiek en (II) onzekerheid over de effectiviteit van regresrecht-beïnvloedende partijafspraken. Beide thema’s zijn een bron van polemiek en (rechts) onzekerheid. Dit blijkt uit het debat dat ter zake is gevoerd sinds het begin van de jaren tachtig van de twintigste eeuw. Het aantal publicaties dat voortkomt uit dit debat, is niet onaanzienlijk.3 De verschenen jurisprudentie op dit gebied is minder omvangrijk, maar heeft veel impact op het debat.4 Hieronder volgt een korte uiteenzetting van beide thema’s.

De draagplichtproblematiek komt hierop neer. Hoofdelijke aansprakelijkheid is in de Nederlandse financieringspraktijk een veel gebruikt instrument om zekerheid te verschaffen aan de bank voor het concernkrediet. Bij deze manier van zekerheidsverlening staat het de bank vrij om één van de hoofdelijke schuldenaren aan te spreken voor de gehele concernschuld. Dit kan ertoe leiden dat de aangesproken hoofdelijke concernvennootschap een groter deel van de schuld betaalt dan hem in verhouding tot zijn medeschuldenaren aangaat. In dit geval kan de aangesproken schuldenaar voor het gedeelte van de schuld dat hem niet aangaat, regres nemen op zijn medeschuldenaren. Hoe binnen concernverband ieders aandeel in de schuld moet worden vastgesteld, is de inzet van het debat. De draagplichtproblematiek speelt vooral wanneer partijen hierover geen afspraken hebben gemaakt of de bestaande afspraken niet (meer) toereikend zijn.

Het draagplichtdebat is verdeeld over de vraag welke aanpak leidt tot redelijke uitkomsten.5 De meeste auteurs spreken zich uit voor het profijtbeginsel of het solidariteitsbeginsel als maatstaf om ieders aandeel in de schuld mee vast te stellen. Hierbij moet op grond van het profijtbeginsel de interne verdeling van de hoofdelijke schuld corresponderen met de mate waarin een hoofdelijke schuldenaar profiteert van die schuld. Op basis van het solidariteitsbeginsel pakt de interne verdeling van de hoofdelijke schuld anders uit. De schuld moet blijkens dit uitgangspunt in beginsel intern worden verdeeld in gelijke delen. De focus op het profijtbeginsel of het solidariteitsbeginsel is in zekere zin opvallend omdat de mogelijkheid om anderemaatstaven toe te passen niet wettelijk of jurisprudentieel is beperkt. Het is de vraag of deze focus werkelijk leidt tot het beperken van de problematiek.

Hoe dan ook, normaliter wordt de gekozen maatstaf toegepast bij alle stappen die doorlopen worden bij het afhandelen van een draagplichtvraagstuk. Ter zake van de bijdrageplicht zijn dit: (I) het verdelen van de hoofdelijke schuldenaren over de kring van draagplichtigen en de kring van niet-draagplichten6 en (II) het bepalen van de omvang van ieders draagplicht. Het gebruik van één maatstaf voor beide stappen maakt de aanpak minder buigzaam. Dit is jammer omdat de casuïstiek veelzijdig is en vraagt om een flexibele aanpak. Om de beoogde flexibiliteit te bieden, wordt door auteurs meestal een beroep gedaan op de mogelijkheid van billijkheidscorrecties. Dit is begrijpelijk, maar het zou mooi zijn als het gekozen ‘regresmechanisme’ inherent flexibel is en dat deze flexibiliteit niet pas wordt bewerkstelligd bij het sluitstuk. In het debat wordt dit punt niet altijd onderkend.

Hoewel in navolging van het Janssen q.q./JVS-arrest7 de literatuur in meerderheid haar consent geeft aan het profijtbeginsel, lijkt het recente debat verzand in een stammenstrijd tussen aanhangers van het profijtbeginsel enerzijds en het solidariteitsbeginsel anderzijds. De in dit debat ingenomen standpunten worden dikwijls afgeleid van de zienswijze op hoe het recht moet omgaan met het concern als juridisch verschijnsel. Deze achterliggende overwegingen worden echter maar zelden geëxpliciteerd in het debat. Dit is mijns inziens een gemiste kans omdat het zodoende niet helder wordt waar de schoen wringt.

Wanneer in het debat een maatstaf wordt bekritiseerd, gebeurt dit vaak op punten als begripsvaagheid, inflexibele toepassing, onredelijke uitkomsten, onduidelijke toepassing in de praktijk of onvoldoende aansluiting bij de praktijk. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de in de literatuur gevormde kritiek op het profijtbeginsel en het solidariteitsbeginsel. Onderstaand volgt hiervan een kort overzicht.

Kritiek op het profijtbeginsel bestaat in de eerste plaats uit het verwijt dat het beginsel onduidelijk is. Zo is er discussie over de vraag wat met profijt wordt bedoeld.8 Mede hierdoor is er in de literatuur geen overeenstemming over de wijze waarop het profijtbeginsel moet worden toegepast.9 Niettemin zijn veel auteurs van mening dat het profijtbeginsel zich richt op de enkelvoudige vennootschap en niet op het concern. Bij deze wijze van draagplichtbepaling dient van iedere hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschap de mate bepaald te worden waarin calculeerbaar is geprofiteerd van het concernkrediet. Deze opvatting is niet zonder bezwaren. Betoogd wordt dat deze enkelvoudige benadering zich niet goed verhoudt tot het gebruik van het concern als ondernemingsvorm. Bij toepassing ervan in een hecht concern zou het beginsel niet aansluiten bij de economische werkelijkheid10 van onlosmakelijk verbonden concernvennootschappen en concerntransacties die niet geïsoleerd zijn te beschouwen.

Van het solidariteitsbeginsel daarentegen wordt betoogd dat het zich wel richt op het concern, maar hierdoor weinig flexibel is om recht te doen aan de individuele situatie van een concernvennootschap. Het zou tot een draagplichtverdeling kunnen leiden die onredelijk is en geen rekening houdt met specifieke omstandigheden. Kort gesteld, het solidariteitsbeginsel wordt bekritiseerd dat het te grofmazig is: het is een one-size-fits-allbenadering.11

Het tweede thema van de regresproblematiek, de onzekerheid over de effectiviteit van regresrecht-beïnvloedende partijafspraken, laat zich als volgt uitleggen. Bij het concernbreed verlenen van hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaan kruisverbanden tussen de concernvennootschappen. Deze kruisverbanden kunnen een herstructureringsoperatie bemoeilijken. Als gevolg van deze verbanden laat het concern zich namelijk lastig ontvlechten. Ook het uitwinningsbeleid van de bank kan worden gehinderd door het bestaan van kruisverbanden. De latente regresaanspraken tussen de concernvennootschappen kunnen namelijk concurreren met de verhaalsmogelijkheden van de bank. De partijen die betrokken zijn bij de kredietovereenkomst proberen deze problemen te voorkomen door het maken van afspraken.

In de literatuur wordt getwist over de vraag in welke mate regresrecht-beïnvloedende partijafspraken effectief zijn. In het bijzonder naar aanleiding van het ASR/ Achmea-arrest12 is debat ontstaan over de effectiviteit van de onderhavige partijafspraken.13 Hierbij is onder meer getwist over de houdbaarheid van het bij voorbaat afstand doen of verpanden van een regresvordering. De vraag die speelt is of de overeenkomst van afstand of verpanding van een toekomstig regresrecht doorkruist wordt door het failliet van de afstand doende partij, wanneer de regresvordering ontstaat na haar faillissement.

In de literatuur zijn oplossingen aangedragen die deze problematiek bij het wettelijk regresrecht ‘wegcontracteren’. Bijvoorbeeld door het contractueel naar voren halen van het ontstaansmoment van de wettelijke regresvordering. De houdbaarheid van dergelijke oplossingen is blijkens het arrest De Lage Landen c.s./L.B.A. van Logtestijn14 twijfelachtig. Naar aanleiding van ditzelfde arrest is in de praktijk het gebruik opgekomen om contractuele regresrechten te scheppen naast de reeds bestaande wettelijke regresrechten.15 Hiervan bestaat het idee dat contractuele regresrechten prevaleren boven wettelijke regresrechten. Wat de gevolgen zijn van de samenloop van dergelijke contractuele en wettelijke regresrechten is niet uitgekristalliseerd in het debat. Ook zijn er in de literatuur vraagtekens geplaatst bij de wenselijkheid van het ongebreideld optuigen van contractuele regresconstructen om het wettelijk regresrecht te passeren.16

Wat eveneens opvalt aan het regresdebat, is de schaarse aandacht voor een extern rechtsvergelijkend perspectief. Dit is opmerkelijk omdat de rechtsstelsels van de Nederland omringende landen bekend zijn met rechtsfiguren als hoofdelijkheid en regres. Ook de wijze waarop in deze rechtsstelsels concernfinanciering, zekerheidsverlening en herstructurering plaatsvindt, is in zekere zin overeenkomstig aan de wijze waarop dit gebeurt in het Nederlandse recht. De vraag is of de in Nederland gekende problematiek in gelijke mate voorkomt in andere rechtsstelsels. In de parlementaire geschiedenis en de literatuur wordt op deze vraag geen antwoord gegeven. Het extern-rechtsvergelijkend onderzoek dat is verricht, is beperkt van omvang en gedateerd. Hierin wordt verwezen naar regresrechtelijke bepalingen uit het vreemde recht zonder zich rekenschap te geven van het aldaar geldende concernrecht.17 Het ontbreekt de literatuur aan een extern rechtsvergelijkende studie.

De voorgaande constatering heeft bij het vooronderzoek geleid tot nadere exploratie. Hieruit is gebleken dat in het Duitse, Belgische en Franse recht de regresproblematiek bij concernfinanciering niet speelt of zelfs maar bekend is.18 De afwezigheid van de betreffende problematiek maakt het extern-rechtsvergelijkend onderzoek ernaar niet minder belangrijk. Het gegeven dat de problematiek niet relevant is in onze naburige rechtstelsels, roeptonvermijdelijk de vragen op: (I) waarom de regresproblematiek bij concernfinanciering niet speelt in het onderhavige vreemde recht en (II) waarom de problematiek juist wel voorkomt in de Nederlandse rechtsorde.