5.3 Statutaire afwijking van het wettelijk uitgangspunt

Het harde wettelijk uitgangspunt ‘uitkeren’ van artikel 2:216 lid 1 (O)BW was in de praktijk niet wenselijk, omdat de enige optie voor de vennootschap was de gehele jaarwinst uit te keren. Ingevolge artikel 2:216 lid 1 (O)BW was het mogelijk om de bevoegdheid tot winstbestemming aan een vennootschapsorgaan toe te kennen.1 De statuten eiste in het gros van de gevallen een besluit tot winstbestemming van een vennootschapsorgaan.2 Eerste Kamerlid Mendels merkte dienaangaande in 1928 op: ‘(…) in artikel 42d van het ontwerp staat: voor zoover bij de statuten niet anders is bepaald, komt den winst de aandeelhouders ten goede: Let wel, de gehele winst komt – als dividend – den aandeelhouders ten goede, tenzij de akte van oprichting anders bepaalt. Nu kan men dus in de statuten vastleggen, dat directie en commissarissen zullen bepalen, hoeveel er in de reserves zal worden gestort en dan is de rest winst, die den aandeelhouders ten goede komt. (…) In de Memorie van toelichting zegt de minister het met zoveel woorden: ‘Wat het dividend betreft, de winst komt ingevolge art. 42d aan de aandeelhouders ten goede voor zoover bij statuten niet anders is bepaald. Het dividend wordt dus bepaald naar de winst, met inachtneming echter van de statutaire voorschriften. De statuten kunnen b.v. inhouden, dat een deel van de winst zal worden gereserveerd b.v. tot het bedrag, door de directie te bepalen.’3 [Onderstr. MC]

De afwijkende statutaire winstregeling kende de volgende basisverschijningsvormen: (i) de winst stond ter beschikking van de AV; (ii) het bestuur, de RvC of de vergadering van prioriteitsaandeelhouders had voorafgaande aan het uitkeringsbesluit van de AV de bevoegdheid om te besluiten de winst gedeeltelijk te reserveren, waardoor het bedrag dat aan de AV ter beschikking kwam te staan werd verminderd met de gereserveerde winst;4 (iii) winst werd uitsluitend uitgekeerd indien de winst een bepaald percentage van het vermogen bevatte; en (iv) het bestuur of, in geval van een (vrijwillig) structuurregime, de RvC was het tot winstbestemming bevoegde orgaan. Koelemeijer merkt ten aanzien van de laatste verschijningsvorm op dat indien een ander orgaan dan de AV de winst bestemt, zoals het bestuur, dit in feite een beslissing omtrent strategie is.5

Indien statutair werd afgeweken van het wettelijk uitgangspunt door te bepalen dat de winst ter beschikking stond van de algemene vergadering, diende de AV jaarlijks de bestemming van de winst te bepalen.6 Het besluit tot vaststelling van de jaarrekening moest dan worden gevolgd door een besluit omtrent de winstbestemming. 7 In de praktijk werd door het bestuur bij het opmaken van de jaarrekening eveneens een voorstel tot winstbestemming gedaan.8 De bestuurders voerden aan de hand van het voorstel reeds de balanstest uit. De AV diende, naast het vaststellen van de jaarrekening, het voorstel van het bestuur goed te keuren of een andersluidend uitkeringsbesluit te nemen. Winter en Wezeman merken in dit verband het volgende op: ‘(..) Lees voor dit geval lid 3 zo dat in samenhang met het besluit tot vaststelling [Toev. MC: of goedkeuring] van de jaarrekening waaruit blijkt dat zulks geoorloofd is, tot uitkering van winst moet zijn besloten.’9 Een besluit tot winstbestemming was dus, naast vaststelling van de jaarrekening, noodzakelijk. Zolang niet tot uitkering werd besloten, bestond geen opeisbare vordering van de aandeelhouders op de vennootschap.10 De statuten bepaalden in deze gevallen dat de winst ter beschikking stond van de AV. De statuten konden niet bepalen dat de winst de AV ten goede kwam, omdat – mede door het wettelijke uitgangspunt ‘uitkeren’ – de winst niet een vennootschapsorgaan ‘ten goede’ kon komen. De AV als orgaan zou dan een opeisbare vordering tot dividend hebben, waarmee de BV in feite winst aan zichzelf zou doen toekomen. Zie voor het verschil tussen ‘ten goede komen aan’ en ‘ter beschikking staan van’ Slagter: ‘“Ter beschikking van”is iets anders dan “ten goede komt van”: in het eerste geval hebben de aandeelhouders de beschikking, de vrijheid over de winstbestemming en rust op de n.v. geen verplichting om de gehele winst aan de aandeelhouders uit te keren. Staat de winst aan de aandeelhouders “ter beschikking”, dan kunnen de aandeelhouders o.m. bepalen, dat een deel van de winst niet zal worden uitgekeerd doch zal worden gereserveerd.’11

Indien de AV de winstbestemming bepaalde, kon zij besluiten, voor zover de winst niet moest worden aangewend voor de delging van verliezen of voor de vorming van verplichte reserves, om: (i) de winst geheel dan wel gedeeltelijk te reserveren; (ii) ten laste van de winst tantièmes uit te betalen; of (iii) de winst uit te keren als dividend aan de aandeelhouders. Zonder statutaire afwijking van het wettelijk uitgangspunt was dit niet mogelijk en was de enige optie om de winst geheel aan de aandeelhouders te doen toekomen.12 In geval van statutaire afwijking van het wettelijk uitgangspunt kon de AV, in beginsel bij eenvoudig meerderheidsbesluit, besluiten de winst niet uit te keren en het dividend te passeren. Een op rendement gefocuste minderheidsaandeelhouder kon zo het nakijken worden gegeven. Wel is het zo dat winstreserveringen in strijd konden zijn met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8BW.13 Een recent voorbeeld waar ten detrimente van minderheidsaandeelhouders dividend werd gepasseerd betreft de procedure inzake VEB c.s./Air France KLM.14 Bij een eenpersoons-BV en de dochter-BV speelde deze problematiek niet omdat de aandeelhouder hier naar eigen inzicht over de winstbestemming besliste binnen de ruimte van artikel 2:216 lid 2 (O)BW.

Indien de bevoegdheid tot winstbestemming niet statutair was toegekend aan een vennootschapsorgaan had de vennootschap, onder het recht van vóór 1 oktober 2012, de verplichting de gehele winst uit te keren aan haar aandeelhouders. De AV kon in dit geval geen andersluidend besluit nemen. Met het vaststellen van de jaarrekening ontstond direct een opeisbare vordering voor de aandeelhouders op de vennootschap. De statuten eisten in het gros van de gevallen een besluit tot winstbestemming van de AV. De AV moest, naast een besluit tot vaststelling van de jaarrekening, tevens een winstbestemmingsbesluit nemen. Met het nemen van het uitkeringsbesluit ontstond de opeisbare vordering van de aandeelhouders ten opzichte van de vennootschap.

In de volgende paragraaf worden de leerstukken van besluitvorming en vertegenwoordiging rondom het doen van dividenduitkeringen aan aandeelhouders aan een nadere analyse onderworpen. Deze analyse maakt duidelijk welke soorten besluiten de vennootschap kan nemen. Na een overzicht hiervan wordt duidelijk dat het dividend- of uitkeringsbesluit dient te worden gekwalificeerd als een direct extern werkend besluit. Dit heeft gevolgen voor de vertegenwoordiging van de vennootschap en daarmee dus ook voor de positie van het bestuur in het uitkeringstraject, in het bijzonder ten aanzien van eventuele aansprakelijkheidskwesties. Nu bij een direct extern werkend besluit geen vertegenwoordigingsaspect van het bestuur is gemoeid, kan het bestuur immers niet een aansprakelijkheidslast dragen ten aanzien van dit besluit. Dit zou anders zijn indien het uitkeringsbesluit zou worden gekwalificeerd als een indirect extern werkend besluit.