4.3.1.2 Totstandkoming beheerovereenkomst

De beheerovereenkomst komt, net als iedere andere overeenkomst, tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.1 Het aanbod kan zowel afkomstig zijn van de beheerder als de economisch belanghebbende. Het is mogelijk dat de te beheren goederen bij de aanvang van de beheerovereenkomst in het vermogen van de economisch belanghebbende aanwezig zijn. Hierboven werd al aangegeven dat er beheerovereenkomsten zijn waarbij de economisch belanghebbende ook juridisch rechthebbende van het goed is en blijft.2 Maar er bestaan ook beheerovereenkomsten waarbij het de bedoeling is dat het economisch belang bij het goed wordt gescheiden van het goed. Als vervolgens wordt afgesproken dat de beheerder juridisch rechthebbende zal worden van de te beheren goederen, is er sprake van een wederkerige overeenkomst. Aan de kant van de belanghebbende bestaat in dat geval de verplichting tot overdracht van de goederen. Bij de beheerder ligt de daartegenover staande verplichting tot het beheer van de over te dragen goederen in het belang van de belanghebbende. In deze situatie is de beheerovereenkomst de titel voor de overdracht van de goederen. Deze overdracht levert geen problemen op met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW, zolang er maar sprake is van een overdracht waarbij het over te dragen goed volledig in het vermogen van de beheerder terechtkomt.3

Een variant op deze situatie is dat de economisch belanghebbende niet de oorspronkelijke juridisch rechthebbende van de goederen is, maar een derde. In die situatie draagt de vervreemder de goederen aan de beheerder over ten behoeve van de derde, de economisch belanghebbende. In de overeenkomst tussen de vervreemder en de beheerder wordt in dat geval een derdenbeding opgenomen.4

Een volgende mogelijkheid is dat de beheerder en de belanghebbende overeenkomen dat de beheerder bepaalde goederen in zijn vermogen zal gaan beheren ten behoeve van de belanghebbende. Dit wordt duidelijk gemaakt met een voorbeeld dat is ontleend aan het preadvies van Vegter.5 Een ouder komt met zijn kinderen overeen dat de ouder zijn eigendomsrecht van bepaalde goederen in het vervolg gaat uitoefenen in het uitsluitend belang van zijn kinderen. De kinderen kunnen in dit kader certificaten ontvangen (bijvoorbeeld door middel van een schenking). De rechtspositie van de kinderen volgt uit de beheervoorwaarden, die zijn opgenomen in de beheerovereenkomst.

In bovenstaande situaties is er steeds sprake van een beheerder en een economisch belanghebbende, waarbij de beheerder juridisch rechthebbende van het goed is. Een variant hierop is dat het te beheren goed wordt overgedragen aan een bewaarder. Bijvoorbeeld een speciaal voor dat doel opgerichte rechtspersoon. De beheerder is in deze situatie niet tevens de juridisch rechthebbende van het te beheren goed. Er ontstaan hierbij verhoudingen tussen de bewaarder en de beheerder, tussen de economisch belanghebbende en de beheerder en tussen de belanghebbende en de bewaarder. Op die situatie wordt hierna verder ingegaan in paragraaf 4.3.3 bij de beschrijving van het fonds voor gemene rekening.

In de literatuur komt zo nu en dan de vraag naar voren in hoeverre een beheerovereenkomst kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Voor beheerovereenkomsten in het algemeen kan deze conclusie niet in algemene zin worden getrokken. Vooropgesteld moet worden dat er beheerovereenkomsten mogelijk zijn die specifiek in de vorm van een lastgeving worden opgesteld. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de overeenkomsten die B.U.M.A. sluit met de componisten voor wie ze de belangen behartigt. In dat geval is er sprake van een beheerovereenkomst in de vorm privatieve lastgeving.6

Ten aanzien van andere beheerovereenkomsten wordt niet zomaar aangenomen dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht. Zo wordt bij certificering van vermogen gesteld dat hier in beginsel geen sprake van is. Volgens Eisma is het juist dat een beheerder werkzaamheden zal verrichten die uit iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.7 Maar het gaat volgens hem bij het beheren van vermogen door middel van een certificeringstructuur om veel meer dan enkel het verrichten van werkzaamheden. Daarnaast had de wetgever bij het opstellen van de bepalingen rondom de overeenkomst van opdracht waarschijnlijk niet het beheren van vermogensrechten in een certificeringstructuur voor ogen.8 Meerdere auteurs hebben zich daarna zonder nadere onderbouwing bij dit standpunt aangesloten.9

Vegter beargumenteert dat een beheerovereenkomst die tot certificering leidt wel kan worden gezien als een overeenkomst van opdracht. Hij leidt dit af uit de Parlementaire Geschiedenis waar door Meijers wordt geschreven dat er een grote mate van overeenstemming is tussen de opdracht en zaakwaarneming.10 Vegter geeft daarbij aan dat de overeenkomst van opdracht binnen het contractenrecht het gebied bestrijkt dat buiten het contractenrecht door zaakwaarneming wordt gedekt.11 Omdat er bij zaakwaarneming wordt gesproken over de behartiging van het belang van een ander, is hij van mening dat belangenbehartiging ook onder de werkzaamheden van de opdrachtnemer vallen. De beheerder in een certificeringstructuur kan volgens hem in die situatie als opdrachtnemer worden gezien.12

Voor nu kan worden geconcludeerd dat er meerdere varianten van beheerovereenkomsten zijn. Sommige van die overeenkomsten vallen onder een specifieke bijzondere overeenkomst, zoals de overeenkomst van privatieve lastgeving. Andere zijn onbenoemd, waardoor enkel de algemene verbintenisrechtelijke regels die zien op het aangaan van verbintenissen en overeenkomsten van toepassing zijn. Voor alle varianten gelden de algemene begrenzingen die hierboven in paragraaf 4.2 zijn gegeven. Het enige dat voor alle varianten van beheerovereenkomsten kan worden gezegd is, zoals gezegd, dat met de overeenkomst beoogd wordt om een zekere mate van splitsing van zeggenschap en economisch belang te bewerkstelligen.