8.3.2.1 Wettelijke omschrijving

De te introduceren ‘at-arm’s-length’-bepaling knoopt aan bij de gelieerdheid van partijen. Er is sprake van gelieerdheid indien een leverancier en een afnemer niet handelen als ‘zelfstandige partijen’, zo is bepaald in art. 8 lid 7 (voorstel) Wet OB 1968. In de parlementaire toelichting is deze gelieerdheid nader beschreven. In dit verband is toegelicht dat van een onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst geen sprake is, indien tussen de verkoper en de koper een verhouding bestaat, die van invloed is op het bepalen van de prijs. Volgens de Staatssecretaris van Financiën is bij een ongewoon lage prijs sprake van gelieerdheid. Indien er geen gelieerdheid is, is er volgens hem een normale prijs tot stand gekomen.1 Ik vind deze redenering wel erg onduidelijk. Zij geeft naar mijn mening blijk van een hoge mate van frustratie over de constructies. Ik denk echter dat dit niet een excuus mag zijn om een dergelijk vage omschrijving te geven. Het is op zich begrijpelijk dat de exacte reikwijdte van de bepaling niet is aangegeven: het gaat immers om een antiontgaansregeling. Toch lijkt mij voor bonafide gevallen enige toelichting gewenst.

In de parlementaire toelichting is aangegeven dat leverancier en afnemer niet als zelfstandige partijen handelen, indien sprake is van financiële, economische of organisatorische banden of verwevenheid.2 Het gaat hierbij niet om de verwevenheid in de zin van art. 7 lid 4 Wet OB 1968. Voor de financiële, economische of organisatorische verwevenheid voor de fiscale eenheid geldt volgens de toelichting een ‘zware’ invulling. Voor de geobjectiveerde heffingsmaatstaf moet echter worden uitgegaan van een ‘lichte’ invulling. Zo ontstaat verbondenheid al indien de afnemer, direct of indirect, een lening verstrekt aan de leverancier. Ik vraag mij af of hiermee alle transacties met professionele kredietverstrekkers niet per definitie onder druk komen te staan. Een succesvolle inkooptransactie met een fikse kwantumkorting zou op basis van de voorgestelde tekst al tot een correctie kunnen leiden. Het is echter duidelijk dat de maatregel hiervoor niet is bedoeld. In dit verband is het opmerkelijk dat er geen mogelijkheid bestaat om de veronderstelde gelieerdheid te weerleggen.

Omdat ten aanzien van de financiële banden of verwevenheid een lichte invulling wordt bedoeld, kan ik mij voorstellen dat er op basis van art. 8 lid 7 (voorstel) Wet OB 1968 ook verbondenheid bestaat op basis van optierechten, het bezit van enkel juridische of economische eigendom van aandelen, certificering, verpanding enzovoort.

De gelieerdheid in de zin van art. 8 lid 7 (voorstel) Wet OB 1968 kan naar mijn mening worden vergeleken met de ‘at arm’s length’-bepaling van art. 8b lid 1 Wet VPB 1969. Er bestaat ook gelijkenis met de ‘transfer-pricing’-regels voor de douanerechten. Voor douanedoeleinden wordt de overeengekomen prijs op basis van art. 29 lid 1 onderdeel d CDW verworpen indien koper en verkoper zijn ‘verbonden’ waardoor de prijs aantoonbaar is beïnvloed. In dit verband bepaalt art. 143 TCDW in welke situaties natuurlijke personen of rechtspersonen geacht worden met elkaar te zijn verbonden. Dat is het geval indien:

Punt en Van Vliet (2000) menen dat in dit verband onder ‘controleren’ moet worden verstaan:

Zij denken dat het te ver zou gaan om hieronder ook de niet gerealiseerde mogelijkheid tot het feitelijk controleren te verstaan. Zij denken dus dat het om de feitelijke ‘control’ gaat, en niet om de ‘power-to-control’.