20.2.3.1 Geen mogelijkheid (meer) voor verlenging van de opmaaktermijn

Een tweede voorbeeld van inperking van een in Boek 2 BW opgenomen mogelijkheid tot "vrijstelling" van de publicatieplicht voor (bepaalde) Nederlandse beursvennootschappen, vloeit sinds 1 januari 2009 voort uit art. 2:101 BW.

Art. 2:101, lid 1, eerste volzin, BW bepaalt dat de AvA op grond van bijzondere omstandigheden de termijn voor het opmaken van de jaarrekening met ten hoogste zes maanden kan verlengen.1 Als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet tot implementatie van de Transparantierichtlijn bepaalt de derde volzin van art. 2:101, lid 1, BW thans dat de termijn voor het opmaken van een jaarrekening van een vennootschap waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt niet kan worden verlengd. Zoals in de toelichting op het voorstel voor die wet (impliciet) is opgemerkt, dwong de Transparantierichtlijn strikt genomen niet tot deze aanpassing. De aanpassing is wel een logische.2 De aanpassing is echter niet helemaal consistent doorgevoerd. Omdat ook van B.V.'s effecten — obligaties — tot de handel op een gereglementeerde markt kunnen zijn toegelaten en de in de Transparantierichtlijn opgenomen verplichtingen onafhankelijk van de rechtsvorm toepasselijk zijn, had in de rede gelegen de inperking van de mogelijkheid tot het verlenen van uitstel van de opmaakplicht ook in art. 2:210, lid 1, BW op te nemen.

Over de "doorwerking" van de uitdrukkelijke verplichting in de Transparantierichtlijn om binnen vier maanden na het einde van het boekjaar de jaarlijkse financiële verslaggeving algemeen verkrijgbaar te stellen in de mogelijkheid om verlenging te verlenen aan de opmaakplicht heeft de wetgever opgemerkt: ["v]ennootschappen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten kunnen geen beroep doen op de (...) mogelijkheid om de termijn voor het opmaken van de jaarrekening te (laten) verlengen. (...) De termijn van vier maanden is, met andere woorden, een harde termijn, die bovendien doorwerkt in het eerste lid van artikel 2:394 BW."3 Voor ogen moet worden gehouden op welke wijze dit plaatsvindt. Art. 2:394, lid 1, BW bepaalt dat deponering plaats dient te vinden binnen acht dagen na de vaststelling van de jaarrekening, dan wel onverwijld — indien de jaarrekening niet binnen twee maanden na afloop van de voor het opmaken voorgeschreven termijn is vastgesteld, aldus art. 2:394, lid 2, BW. Voor beursvennootschappen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten, vloeit uit het voorgaande voort dat uiterlijk onverwijld na zes maanden na het einde van het boekjaar de (al dan niet vastgestelde) jaarrekening en het jaarverslag bij het handelsregister moeten zijn gedeponeerd. Dit vindt overigens op grond van art. 5:25o Wft plaats door de vastgestelde jaarrekening, of een mededeling van uitblijven van de vaststelling, aan de AFM toe te zenden. De AFM stuurt deze jaarrekening of mededeling vervolgens door aan het handelsregister.4

Onjuist is de, ook wel in de literatuur aan te treffen, gedachte dat uit de Transparantierichtlijn zou voortvloeien dat vaststelling van de jaarrekening door de AvA binnen vier maanden na het einde van het boekjaar moet hebben plaatsgevonden.5 De verplichting van art. 5:25c Wft om binnen vier maanden na het einde van het boekjaar de jaarlijkse financiële verslaggeving te publiceren omvat niet deze verplichting.6Noch in de Wft, noch in Boek 2 BW is geregeld hoe de beursvennootschap moet handelen indien (het bestuur van) de beursvennootschap niet in staat is (tijdig) aan de opmaakplicht van art. 2:101/210, lid 1, BW — en als gevolg daarvan — aan de publicatieverplichting van art. 5:25c Wft te voldoen.7 Wel regelt de Wft welke consequentie is verbonden aan overtreding van art. 5:25c Wft. De AFM kan in dat geval een last onder dwangsom of een bestuurlijk boete opleggen.8

Dat de AFM over de mogelijkheid beschikt om een last onder dwangsom op te kunnen leggen indien art. 5:25c, lid 1, Wft is overtreden, vind ik niet zonder meer vanzelfsprekend. In de literatuur wordt wel verdedigd dat de "[n]ietnaleving van de publicatieplicht door een vennootschap (...) een voortdurend delict [is], dat ongedaan gemaakt kan worden door alsnog te deponeren. Een last onder dwangsom is daarom een geschikt sanctie-instrument."9 Verdedigbaar is mijn inziens eveneens de zienswijze dat overtreding van art. 5:25c, lid 1, Wft10 een delict is dat in het verleden heeft plaatsgehad.11 De periodieke publicatieverplichtingen zijn zelf weliswaar doorlopende verplichtingen, het overtreden van het vereiste dat binnen de wettelijke termijn die informatie algemeen verkrijgbaar gesteld moet zijn zou echter ook gekwalificeerd kunnen worden als een eenmalige overtreding. Ook wanneer alsnog die informatie op een later moment alsnog wordt gepubliceerd, leidt dit immers niet tot ongedaanmaking van de overtreding. Hierdoor blijft ook de gedachte waarop oplegging van een last onder dwangsom gebaseerd is — een "herstelsanctie, inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding"12 buiten beeld." Dat bij overtreding van de in art. 5:25o, lid 1, Wft opgenomen toezendplicht van de vastgestelde jaarrekening aan de AFM geen last onder dwangsom kan worden opgelegd, vind ik derhalve niet onjuist.13 Indien een beursvennootschap niet voldoet aan art. 5:25o Wft heeft dat overigens wel andere, vertrekkende consequenties. Hierdoor zal, zoals in de MvT bij het voorstel voor de Wet tot implementatie van de Transparantierichtlijn is opgemerkt "het achtste lid van artikel 2:394 BW buiten toepassing blij[ven] waardoor de uitgevende instelling — langs de weg van artikel 5:25o — niet heeft voldaan aan artikel 2:394, eerste of tweede lid, BW.14