II.3.5 Structuurregeling in de Nederlandse SE met een monistisch bestuursmodel?

Reeds in § II.2 gaf ik aan dat structuurvennootschappen tot 1 januari 2013 geen gebruik konden maken van het monistische bestuursmodel. Zij waren immers verplicht een raad van commissarissen in te stellen.1 Het staat een SE met een statutaire zetel in Nederland echter vrij om te kiezen voor het monistische of het dualistische bestuursmodel. Het is tegen deze achtergrond interessant te bezien of, en zo ja, op welke wijze een Nederlandse SE met een monistisch bestuursmodel het structuurregime moet toepassen als zij voldoet aan de criteria van de structuurregeling.

De toenmalige Minister van Justitie gaf aan dat de structuurregeling niet dwingendrechtelijk van toepassing is op een in Nederland gevestigde SE die voldoet aan de criteria van de structuurregeling. Hij maakte daarbij geen onderscheid tussen een Nederlandse SE met een monistisch en een Nederlandse SE met een dualistisch bestuursmodel. Ter onderbouwing van zijn standpunt voerde de minister aan dat de SE-Vo en de SE-richtlijn op bepaalde onderdelen ontoelaatbaar zouden worden doorkruist door de dwingendrechtelijke toepassing van de structuurregeling op een in Nederland gevestigde SE.2 Hij achtte de dwingendrechtelijke toepasselijkheid van de onderdelen van de structuurregeling die niet afketsen op andersluidende bepalingen in de Se-Vo of de SE-Richtlijn bovendien ‘niet opportuun’. De structuurregeling gaat uit van een uitgebalanceerd systeem en leent zich om die reden niet voor gedeeltelijke toepassing, aldus Donner.3 Uiteraard kan op basis van de regeling met betrekking tot de rol van de werknemers worden bewerkstelligd dat het structuurregime op een Nederlandse SE van toepassing is. Het betreft dan echter een ‘vrijwillige toepassing’ van de structuurregeling.4

De wetgever zag er geen heil in de voorschriften van de structuurregeling zodanig om te vormen dat zij ook van toepassing zouden kunnen zijn op een Nederlandse SE met een monistische bestuursmodel.5 Aangezien de structuurregeling niet dwingendrechtelijk van toepassing is op een in Nederland gevestigde SE, zou het introduceren van een monistische variant van de structuurregeling een spoedige implementatie alleen maar in de weg staan.6 Wordt op basis van de regeling met betrekking tot de rol van de werknemers overeengekomen dat de structuurregeling op een Nederlandse SE met een one tier board van toepassing is, dan dient de overeenkomst nader te bepalen hoe de voorschriften van de structuurregeling worden omgevormd. De structuurregeling kan niet een-op-een worden toegepast. De SE met een monistische structuur kent immers geen toezichthoudend orgaan. Voor het geval dat het structuurregime op grond van de referentievoorschriften op een Nederlandse one tier-SE van toepassing is, volgt volgens de minister uit art. 1:1 lid 1 onderdeel n en art. 3:12 (thans vernummerd tot art. 1:1 lid 1 en art. 1:31) Wet rol werknemers bij de Europese vennootschap dat de ondernemingsraad het recht heeft om aanbevelingen te doen ten aanzien van hetzelfde aantal niet-uitvoerende leden van het bestuursorgaan.7

Bij de vraag of de structuurregeling verplicht van toepassing is op een Nederlandse SE die aan de criteria van de structuurregeling voldoet, is ook in de literatuur regelmatig stilgestaan. Over het antwoord op deze vraag zijn de mening verdeeld.

Verschillende schrijvers delen de mening van de minister dat art. 9 SE-Vo en art. 13 lid 2 SE-Richtlijn in de weg staan aan een dwingendrechtelijke toepassing van de gehele structuurregeling op een Nederlandse SE.8 Ik sluit mij bij deze auteurs aan. Op grond van de SE-Richtlijn moet namelijk over de rol van de werknemers worden onderhandeld.9 Uit die onderhandelingen vloeit in beginsel het op de Nederlandse SE toepasselijke vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsregime voort.10 Dit brengt mijns inziens mee dat de Nederlandse wetgever niet zonder meer een bepaald medezeggenschapsregime kan opleggen aan Nederlandse SE’s.11 Ik onderschrijf bovendien het standpunt van de minister dat het niet opportuun is enkel de niet met de SE-Vo en SE-Richtlijn strijdige voorschriften van de structuurregeling verplicht van toepassing te verklaren op een Nederlandse SE die voldoet aan de criteria van de structuurregeling.12

De Kluiver ziet dit anders. Volgens hem moet het structuurregime dwingendrechtelijk worden toegepast door een Nederlandse SE die voldoet aan de criteria van de structuurregeling, ongeacht of zij het monistische of dualistische bestuursmodel hanteert. De Kluiver was dan ook van mening dat de Uitvoeringswet SE op grond van art. 43 lid 4 SE-Vo in een op de one tier board toegeschreven variant van de structuurregeling had moeten voorzien.13

Ook de vrijwillige toepassing van het structuurregime is in de literatuur uitvoerig besproken. Het gros van de auteurs vindt dat op basis van de regeling met betrekking tot de rol van de werknemers kan worden bewerkstelligd dat het structuurregime op een Nederlandse SE van toepassing is, ook indien zij een monistisch bestuursmodel hanteert.14 Terecht merkt Laagland op dat de vorm en mate van medezeggenschap in dat geval voortvloeien uit de statuten en niet uit de structuurregeling zelf.15