Hof 's-Gravenhage, 17-01-2012, nr. MHD 200.083.255

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties één grief aangevoerd en geconcludeerd, zoals in de appeldagvaarding aangegeven, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vordering van [appellante], voor zover nog niet toegewezen, met veroordeling van OMS in de kosten van deze procedure in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft OMS onder overlegging van producties de grieven bestreden.

Vervolgens hebben beide partijen schriftelijke pleitnotities overgelegd.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellante], geboren op [geboortedatum] 1971, is vanaf 1 mei 2002 in dienst van OMS in de functie van operational manager. Zij genoot laatstelijk een maandsalaris van € 3.325,-- bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

Op 26 september 2010 (productie 8 bij productie 1 bij memorie van antwoord) bericht de heer [Y.], directeur van OMS (hierna: [Y.]), aan [appellante] per e-mail onder meer dat zij hem als haar direct leidinggevende volledig heeft gepasseerd, hetgeen voor hem absoluut intolerant is, alsmede dat zij zaken voor hem heeft verzwegen.

Op 27 september 2010 stuurt [appellante] aan [Y.], die op dat moment zelf door ziekte afwezig is een e-mail (productie 9 bij productie 1 bij memorie van antwoord). Deze e-mail eindigt als volgt:

Op 28 september 2010 stelt de huisarts van [appellante], de heer [Z.], blijkens het bij de inleidende dagvaarding gevoegde ‘Overzicht journaalregels’ bij [appellante] de diagnose ‘burn out’ en schrijft medicatie voor.

Bij brief van 29 september 2010 (productie 11 bij productie 1 bij memorie van antwoord) schrijft [Y.] aan [appellante] onder meer als volgt:

Bij e-mail van 7 oktober 2010 (productie 12 bij productie 1 bij memorie van antwoord) schrijft [Y.] aan [appellante]:

Op 8, 11 en 12 oktober 2010 is er telefonisch en per e-mail contact geweest tussen [Y.] en de advocaat van [appellante] (zie producties 13 en 15 bij productie 1 bij memorie van antwoord) over het inschakelen van een bedrijfsarts en het niet thuis aanwezig zijn van [appellante] bij een ziektecontrole op 11 oktober 2010.

Op 12 oktober 2010 (productie 16 bij productie 1 bij memorie van antwoord) schrijft [appellante] aan [Y.] als volgt:

Op 12 oktober 2010 verwijst de huisarts [appellante] voor een specialistische behandeling door naar een psycholoog.

Op 18 oktober 2010 bezoekt [appellante] het spreekuur van mevrouw [A.], bedrijfsarts, psycholoog. Deze schrijft bij brief van dezelfde datum aan OMS (onder meer productie bij inleidende dagvaarding) dat [appellante] arbeidsongeschikt is op grond van ziekte en/of gebrek, dat zij de diagnose van de huisarts ondersteunt en dat er op dat moment geen arbeidsmogelijkheden zijn (onder meer productie bij inleidende dagvaarding). Voorts schrijft mevrouw van [A.]:

Bij e-mail van 26 oktober 2010 (productie 19 bij productie 1 bij memorie van antwoord) schrijft [Y.] aan [appellante] onder meer als volgt:

Bij brief van 1 november 2010 (onder meer productie bij inleidende dagvaarding) schrijft [Y.] aan [appellante] als volgt:

Bij brief van 8 november 2010 van de bedrijfsarts/psycholoog mevrouw [A.] (productie bij brief van 11 januari 2011 van mr. B.H. Vader aan de voorzieningenrechter, sector kanton Middelburg) heeft deze aan de heer [B.] van OMS de probleemanalyse en het daaraan verbonden re-integratieadvies betreffende [appellante] toegezonden. De bij deze brief horende bijlage luidt, voorzover thans van belang als volgt:

Bij brief van 13 november 2010 schrijft de heer [C.], gezondheidspsycholoog aan de huisarts van [appellante], [Z.], betreffende [appellante] dat hij haar op 10 november 2010 heeft gezien voor een intakegesprek (onder meer productie bij brief d.d. 6 januari 2011 van mr. L. van de Vrugt aan de griffie van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg). Voorts schrijft genoemde heer [C.], voor zover thans van belang, het volgende:

Bij e-mail van 25 november 2010 (productie 21 bij productie 1 bij memorie van antwoord) schrijft [Y.] aan [appellante] naar aanleiding van de in rechtsoverweging 4.1.12 genoemde brief van 1 november 2010, voor zover thans van belang als volgt:

Bij brief van 29 november 2010 (productie 24 bij productie 1 bij memorie van antwoord) schrijft [Y.] aan [appellante] voor zover thans van belang als volgt:

[appellante] verschijnt niet op dit spreekuur.

Bij brief van 29 november 2010 (productie 23 bij productie 1 bij memorie van antwoord) schrijft mr. B.H. Vader namens [appellante] aan [Y.] onder meer dat er geen sprake van is dat [appellante] zich onttrekt aan enige op haar rustende verplichting, alsmede dat er geen juridische dan wel feitelijke grond is voor opschorting van de loonbetalingsverplichting van OMS.

Bij brief van 14 december 2010 (productie bij brief van 11 januari 2011 van mr. B.H. Vader aan de voorzieningenrechter, sector kanton Middelburg) bericht het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV in de persoon van de heer [E.], re-integratiebegeleider, aan [appellante] als volgt:

In de bij deze brief behorende rapportage d.d. 13 december 2010 schrijft de verzekeringsarts [F.] betreffende [appellante] onder meer als volgt:

[appellante] heeft in eerste aanleg bij exploot van 13 december 2010 OMS in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter te Middelburg en gevorderd, zakelijk weergegeven, OMS te veroordelen aan haar te voldoen het salaris groot € 3.325,-- bruto per maand over november 2010 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede OMS te veroordelen om binnen drie dagen na vervaldatum het salaris over december 2010 en alle daaropvolgende maanden te voldoen vermeerderd met de wettelijke verhoging, alles zolang de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd, met veroordeling van OMS in de proceskosten.

Bij vonnis waarvan beroep (rechtsoverweging 7) heeft de kantonrechter in kort geding geoordeeld dat [appellante] vanaf 1 november 2010 arbeidsongeschikt is en recht heeft op doorbetaling van loon, tenzij zich omstandigheden voordoen als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW. Voorts heeft de kantonrechter in dezelfde rechtsoverweging overwogen:

De kantonrechter heeft, in kort geding oordelend, OMS veroordeeld om aan [appellante] binnen drie dagen na datum vonnis te voldoen het overeengekomen salaris inclusief emolumenten vanaf 1 november 2010 tot 3 december 2010, de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, het vonnis uitvoerbaar verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De kantonrechter te Middelburg heeft de door OMS verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen uitgesproken per 4 februari 2011 op grond van een verstoorde arbeidsverhouding onder toekenning aan [appellante] van een vergoeding.

[appellante] is het met het vonnis van 24 januari 2011 niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. In hoger beroep staat niet ter discussie het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat [appellante] vanaf 1 november 2010 arbeidsongeschikt is en vanaf die datum recht heeft op doorbetaling van loon, tenzij zich omstandigheden voordoen als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW. [appellante] heeft tegen het bestreden vonnis één grief opgeworpen. Met deze grief komt [appellante] op tegen het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat haar vordering tot doorbetaling van loon vanaf 3 december 2010 moet worden afgewezen, onder compensatie van de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof begrijpt dat [appellante] in zoverre vernietiging van het vonnis waarvan beroep vordert.

Het hof stelt voorop dat waar het hier met name om doorbetaling van loon gaat de vordering van [appellante] nog steeds als spoedeisend is aan te merken.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de gevraagde voorziening dient te zijn dat met een grote mate van waarschijnlijkheid de vordering in een bodemzaak voor toewijzing in aanmerking komt. Aan dat criterium is wat het gevorderde loon c.a. betreft, voor zover in hoger beroep aan de orde, voldaan, zoals blijkt uit het navolgende.

Bij memorie van antwoord en bij schriftelijk pleidooi heeft OMS aangevoerd dat [appellante] geen grieven heeft gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter sub 1 tot en met 7. Het hof begrijpt de inhoud van de door [appellante] aangevoerde grief aldus dat zij betoogt dat de kantonrechter, voorlopig oordelend, ten onrechte heeft overwogen dat zij vanaf 3 december 2010 geen recht heeft op loonbetaling, omdat zij de op haar als zieke werknemer rustende verplichtingen niet is nagekomen doordat zij mondeling contact met OMS heeft afgehouden en daardoor haar re-integratie heeft belemmerd dan wel gefrustreerd. Het hof leidt uit de inhoud van de memorie van antwoord en het schriftelijk pleidooi af dat OMS de grief ook als zodanig heeft begrepen.

Bij schriftelijk pleidooi heeft OMS voorts betoogd dat, gelet op de omvang, het schriftelijk pleidooi van [appellante] een verkapte (en verboden) conclusie is. Het hof gaat aan deze stelling voorbij, nu OMS in haar schriftelijk pleidooi de gelegenheid heeft gehad en ook heeft benut om op het schriftelijk pleidooi aan de zijde van [appellante] te reageren.

Ten slotte heeft OMS bij schriftelijk pleidooi betoogd dat [appellante] bij haar schriftelijk pleidooi nieuwe feiten of grieven heeft aangevoerd.

In hoger beroep staat centraal de vraag of [appellante] het door OMS gewenste mondelinge contact had mogen afhouden en of zij aldus haar re-integratie heeft belemmerd.

[appellante] heeft ter toelichting op haar grief aangevoerd dat bij herhaling haar ziekmelding door OMS niet werd geaccepteerd en dat door OMS werd gesteld dat zij haar werkzaamheden onmiddellijk moest hervatten. Voorts heeft OMS, aldus [appellante], ongemotiveerd het oordeel van de bedrijfsarts naast zich neergelegd en het advies tot herstel en oplossing van het conflict verworpen. [appellante] stelt dat zij alles heeft gedaan wat rechtens van haar kon en mocht worden verlangd.

Volgens OMS daarentegen had [appellante] het mondelinge contact niet mogen afhouden omdat zij daarmee haar re-integratie belemmerde. Vanaf de dag dat [appellante] zich ziek had gemeld, heeft OMS steeds nadrukkelijk aangegeven dat [appellante], arbeidsongeschikt of niet, moest blijven communiceren, voldoen aan redelijke opdrachten en meewerken aan een oplossing van het door haar opgeworpen probleem. De enige valide reden die [appellante] zou kunnen hebben om persoonlijk contact af te houden zou zijn als zij op medische gronden geen direct contact met OMS zou mogen hebben. Geen van de betrokken artsen heeft dat echter geconstateerd dan wel geadviseerd, aldus OMS.

De door [appellante] opgeworpen grief brengt het hof, voorlopig oordelend, tot het volgende:

OMS heeft een loonsanctie toegepast als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub d BW. In de brief van 1 november 2010, weergegeven in rechtsoverweging 4.1.12, geeft [Y.] aan waarom OMS de loonbetaling per 1 november 2010 opschort. Kort gezegd komt het in die brief verwoorde standpunt van OMS daarop neer dat OMS [appellante] verwijt dat laatstgenoemde onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie door een gesprek met OMS steeds af te houden.

De in de rechtsoverwegingen 4.1.1 tot en met 4.1.18 weergegeven feiten laten het volgende beeld zien. In de e-mail van 27 september 2010, waarin [appellante] zich bij OMS in de persoon van [Y.] ziek meldt, schrijft [appellante] dat er geen vertrouwen is in elkaars werkwijze en spreekt zij de hoop uit dat dit gebrek aan vertrouwen in een gesprek kan worden weggenomen. Vervolgens nodigt [Y.] [appellante] bij brief van 29 september 2010 uit voor een gesprek. [appellante] gaat hierop echter niet in. Haar huisarts had inmiddels de diagnose burn-out gesteld. Bij e-mail van 7 oktober 2010 nodigt [Y.] [appellante] andermaal uit voor een gesprek. In deze e-mail trekt [Y.] de arbeidsongeschiktheid van [appellante] in twijfel. Op 12 oktober 2010 schrijft [appellante] aan [Y.] dat zij nog steeds ziek is en niet in staat is om hem mondeling te woord te staan. Zij wijst erop dat zij op 27 september 2010 haar huisarts heeft geraadpleegd en dat deze een burn-out heeft geconstateerd. Op 18 oktober 2010 schrijft de bedrijfsarts dat [appellante] arbeidsongeschikt is door ziekte en/of gebrek. Bij e-mail van 26 oktober 2010 roept [Y.] [appellante] wederom op voor een gesprek. In deze e-mail geeft [Y.] opnieuw aan te betwijfelen of [appellante] ziek is en schrijft hij voorts het advies van de bedrijfsarts, inhoudende een time-out en mediation, niet op te zullen volgen. Ook hierna komt het niet tot een gesprek met [appellante], waarna de reeds genoemde brief van 1 november 2010 volgt. Ook in die brief geeft [Y.] aan te betwijfelen of [appellante] wel arbeidsongeschikt was.

Voorshands kan niet worden geoordeeld dat [appellante], door niet op voormelde uitnodigingen in te gaan, onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie. Re-integratie veronderstelt namelijk de arbeidsongeschiktheid van een werknemer. In casu werd de arbeidsongeschiktheid van [appellante] door OMS meermalen openlijk in twijfel getrokken, terwijl [appellante] nu juist haar huisarts en de bedrijfsarts had bezocht, die beiden een burn-out vaststelden. De bedrijfsarts concludeerde in een brief van 18 oktober 2010 dat er bij [appellante] sprake was van arbeidsongeschiktheid op grond van ziekte en/of gebrek en adviseerde inschakeling van een mediator alsmede een time-out, maar OMS legde dat advies op eigen gezag naast zich neer. In zijn brief van 13 november 2010 spreekt overigens ook de behandelend psycholoog van [appellante] over een burn-out en bij brief van 14 december 2010 bevestigt de verzekeringsarts de diagnose van een (ernstige) burn-out.

Inmiddels is in hoger beroep niet meer in geschil dat [appellante] in de betreffende periode arbeidsongeschikt was. Duidelijk is in elk geval dat OMS in de periode voorafgaand aan 1 november 2010, de datum waarop OMS de loonbetaling heeft opgeschort, ten onrechte de arbeidsongeschiktheid van [appellante] in twijfel heeft getrokken. Nog bij e-mail van 25 november 2010 nodigde OMS [appellante] uit voor een bezoek aan een verzekeringsarts teneinde te laten beoordelen of zij al dan niet arbeidsongeschikt was. Aldus heeft OMS de arbeidsrelatie onnodig onder druk gezet. Voorts is niet gesteld en evenmin gebleken dat OMS het re-integratieadvies van de bedrijfsarts, zoals door deze verwoord in haar brief van 8 november 2010 ter harte heeft genomen.

Uit het voorgaande volgt dat de (herhaalde) uitnodigingen van OMS aan het adres van [appellante] om te komen tot een gesprek naar het voorlopig oordeel van het hof niet kunnen worden aangemerkt als te zijn gericht op de re-integratie van [appellante]. [appellante] behoefde in de zojuist geschetste omstandigheden niet het gesprek met OMS aan te gaan. Evenmin kon onder die omstandigheden van haar worden verlangd dat zij zich meldde bij de door [Y.] ingeschakelde verzekeringsarts. Van het onvoldoende meewerken door [appellante] aan haar re-integratie is naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook geen sprake.

Uit het voorgaande volgt dat ook de vordering van [appellante] tot doorbetaling van loon vanaf 3 december 2010 tot 4 februari 2011, het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, dient te worden toegewezen.

Aan het door OMS in hoger beroep gedaan bewijsaanbod wordt voorbijgegaan. Een kort geding als het onderhavige leent zich niet voor nadere bewijslevering.

OMS wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [appellante], zowel die van de eerste aanleg als die van het hoger beroep. De grief slaagt derhalve. Het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover de kantonrechter de loonvordering van [appellante] vanaf 3 december 2010 heeft afgewezen en de proceskosten in eerste aanleg heeft gecompenseerd.

Het hof:

vernietigt het vonnis in kort geding, waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en derhalve voor zover daarbij de vordering van [appellante] tot loonbetaling vanaf 3 december 2010 is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt OMS tot betaling van het overeengekomen salaris inclusief emolumenten van 3 december 2010 tot aan 4 februari 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging zoals verschuldigd over de periode van opeisbaarheid van het desbetreffende salaris tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt OMS tot betaling van de proceskosten gevallen aan de zijde van [appellante], voor de eerste aanleg vastgesteld op € 98,93 aan dagvaardingskosten, € 140,-- aan griffiegeld en € 1.356,-- aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 90,81 aan dagvaardingskosten, € 284,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-Van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2012.