5.4.3 Beperkingen en uitbreidingen van bevoegdheden van bestuur en AV in specifieke gevallen op grond van artikelen 2:8 en 3:13 BW

Een beperking of uitbreiding van bevoegdheden van het bestuur of de AV kan volgen uit artikel 2:8 BW.1 Een uitbreiding van bevoegdheden zal gegrond kunnen zijn op het eerste lid van dat artikel (de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid). In zijn conclusie bij de ABN AMRO-beschikking ging A-G Timmerman in op de vraag of de redelijkheid en billijkheid kunnen bewerkstelligen dat een orgaan een bevoegdheid toekomt, die het op grond van de wet en statuten niet heeft. De A-G sloot niet uit dat dat het geval kon zijn, maar zag daarvoor weinig ruimte, behoudens bijzondere omstandigheden.2 Ik sluit mij daarbij aan. Ik zou willen aannemen dat een slechts op vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid gegronde bevoegdheid kan bestaan indien sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals een niet-wettelijke bevoegdheid die geworteld is in Nederland levende rechtsovertuigingen3 of indien sprake is van concrete toezeggingen door het bevoegde orgaan waardoor het gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt.4 Een voorbeeld van het eerste geval is de responstijd die het bestuur onder omstandigheden zal kunnen inroepen wanneer de voorgenomen uitoefening van het agenderings- of convocatierecht kan leiden tot wijziging van de strategie van de beursvennootschap.5 Een voorbeeld van het tweede geval bestaat in de situatie dat het bestuur verklaart dat de AV om goedkeuring gevraagd zal worden voor een bestuursbesluit, zonder dat die goedkeuring op grond van de wet en statuten vereist is.6 Daarnaast zijn er bijzondere omstandigheden denkbaar die kunnen leiden tot een aanvullend recht van aandeelhouders om inlichten te ontvangen buiten het verband van de AV.7

Er kan op grond van het eerste lid van artikel 2:8 BW overigens ook sprake zijn van een uitbreiding van verplichtingen. Zo bepaalde de rechtbank Amsterdam in 2008 dat de redelijkheid en billijkheid de aandeelhouder van Delta Lloyd verplichtte in te stemmen met een door de raad van commissarissen van Delta Lloyd (op grond van zijn statutaire initiatiefrecht) voorgestelde statutenwijziging.8 Ook overwoog de Ondernemingskamer dat de bieder of verwerver van een pakket aandelen op grond van artikel 2:8 BW openheid van zaken diende te geven over zijn voornemens.9

Een beperking van bevoegdheden van het bestuur of de AV op basis van artikel 2:8 BW zal gegrond zijn op het tweede lid, dat de beperkende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid behelst.10 Dit zal toepassing kunnen vinden als de uitoefening van de bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.11 Dit kan in het bijzonder het geval zijn wanneer de belangen van degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken onnodig of onevenredig worden geschaad.12 In een enkel geval is ook een beperking op de ontslagbevoegdheid aangenomen op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.13

In gevallen waar het slechts de verhouding tussen het bestuur en AV betreft, zal veelal zowel sprake zijn van een uitbreiding van de bevoegdheid van het ene orgaan als de beperking van de bevoegdheid van het andere orgaan. Een voorbeeld: wanneer het bestuur op goede gronden de responstijd inroept, en die wordt door een rechter in stand gelaten, dan is dit zowel een uitbreiding van de bestuursbevoegdheden, als een beperking van het agenderingsrecht van aandeelhouders. Een ander voorbeeld: wanneer op grond van gerechtvaardigde verwachtingen een goedkeuringsbevoegdheid van de AV wordt aangenomen die niet voortvloeit uit de wet of de statuten, dan is zowel sprake van een beperking van de bestuursbevoegdheid, als van een uitbreiding van de bevoegdheid van de AV.

Voor zowel de aanvullende als de beperkende redelijkheid en billijkheid geldt in dit soort gevallen een hoge drempel. Voor de beperkende redelijkheid en billijkheid volgt dit al uit de wet, omdat de desbetreffende regel in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar moet zijn, wil zij niet van toepassing zijn.14 Voor de aanvullende redelijkheid en billijkheid volgt dit uit het stelsel van de wet en de rechtszekerheid. Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Timmerman bij de ABN AMRO-beschikking:

Een beperking van een bevoegdheid van het bestuur of de AV, althans van de mogelijkheid tot uitoefening daarvan, kan ook voortvloeien uit het feit dat een dergelijke uitoefening misbruik van bevoegdheid zou opleveren op grond van artikel 3:13 lid 1 BW. Uitoefening van een bevoegdheid leidt tot misbruik daarvan indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan de ander te schaden, met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, of in het geval het orgaan, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.16 Hiervan kan voor wat betreft de bevoegdheid van aandeelhouders onder andere sprake van zijn bij gebruikmaking van het stemrecht17 of van het agenderingsrecht.18 Ook kan de vrije benoemingsbevoegdheid van de AV worden beperkt als de benoeming geschiedt met de opzet om de aandeelhouders of een derde onbillijk te bevoordelen, danwel om de NV of een derde te schaden.19 Bevoegdheden van het bestuur kunnen op deze grond ook worden beperkt. Dat kan onder andere bij uitoefening van de vertegenwoordigingsbevoegdheid,20 of bij het aanvragen van een faillissement.21 Löwensteyn erkende al dat de bestuursautonomie begrensd werd door misbruik van bevoegdheid.22