14.3.1 Besluitgerelateerd feitelijk handelen

Besluitgerelateerde feitelijke handelingen – dat wil zeggen feitelijke bestuurshandelingen ter voorbereiding en ter uitvoering van besluiten – vallen thans niet of slechts deels onder de competentie van de bestuursrechter. Dit leidt onder meer tot een geforceerde en ongelukkige fragmentatie van met elkaar samenhangende geschillen over de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Door besluitgerelateerd feitelijk handelen bij de bestuursrechter onder te brengen kan hij beter kennis nemen van het hele geschil en kan deze ongewenste versnippering van het geschil worden tegengegaan.1

Met name op het terrein van overheidscommunicatie die samenhangt met het nemen van appellabele besluiten valt winst te boeken. Onder de communicatie van de overheid vallen overheidsinlichtingen, -mededelingen en -toezeggingen. De competentieverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter pakt bij de besluitgerelateerde overheidscommunicatie tamelijk complex en onbevredigend uit, zoals hierna kort wordt geïllustreerd.2 Overheidsinlichtingen die samenhangen met de besluitvorming en daarop vooruitlopen kunnen soms via de toetsing van een besluit aan de bestuursrechter worden voorgelegd,3 maar soms ook niet.4 Wordt nadat het besluit onherroepelijk is geworden duidelijk dat er sprake is van onjuiste inlichtingen dan kan het zo zijn dat de inlichtingen worden gedekt door de formele rechtskracht van het besluit, waardoor eigenlijk geen enkele rechter zich daarover kan buigen.5 Inlichtingen van na de besluitvorming kunnen alleen worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter. Een mededeling over de toepasselijkheid van publiekrechtelijke voorschriften op basis waarvan een bestuursorgaan bevoegdheden heeft (een bestuurlijk rechtsoordeel) wordt in uitzonderingssituaties door de bestuursrechter ‘strategisch’ als besluit aangemerkt.6 Hierdoor kan men soms bij de bestuursrechter terecht, maar moet men opmerkelijk genoeg vaak bij de burgerlijke rechter zijn. Voor toezeggingen geldt dat zij door de bestuursrechter via de band van het vertrouwensbeginsel worden betrokken bij de beoordeling van een besluit. De toezegging zelf staat echter niet direct ter beoordeling van de bestuursrechter. Schadevergoedingskwesties, die zien op het niet-nakomen van de toezegging, kunnen alleen aan de burgerlijke rechter worden voorgelegd.7 Uit dit overzicht in vogelvlucht blijkt dat het er bij besluitgerelateerde communicatie maar net vanaf hangt bij welke rechter men terecht kan en of men nog bij een rechter terecht kan. Het is juist bij een geschil over de communicatie wenselijk dat het op een eenvoudige en eenduidige manier bij dezelfde rechter aan de orde kan komen als het geschil over het daarmee corresponderende besluit. Door de bevoegdheid van de bestuursrechter te verruimen tot besluitgerelateerd feitelijk bestuurshandelen kan dit gerealiseerd worden.

Maar, daarbij blijft het niet. Ook op het terrein van de toezicht en handhaving doet zich rondom het besluit en het daaraan gerelateerde feitelijke handelen een onwenselijke fragmentatie van geschillen over de bestuursrechter en de burgerlijke rechter voor.8 Het moge duidelijk zijn dat het concept van de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking ook hier zijn diensten kan bewijzen.

Geschillen over feitelijk bestuurshandelen zouden via een verzoekschriftprocedure onder de rechtsmacht van de bestuursrechter kunnen worden gebracht. Om over feitelijk bestuurshandelen te kunnen oordelen zal de bestuursrechter ook met geschikte uitspraakbevoegdheden moeten worden toegerust, waarbij te denken valt aan het onrechtmatig verklaren van de aangevochten handeling, het opleggen van een verbod of gebod of het doen van een declaratoire uitspraak.9 Met betrekking tot schadevergoeding valt te denken aan een aanpassing van de regeling in titel 8.4 Awb, waardoor het ruimer dan nu mogelijk wordt om schadevergoeding bij de bestuursrechter te verkrijgen `van schade die men lijdt door besluitgerelateerd feitelijk handelen.10