10.2.4.1 Zwijgrecht en vermoedens volgens het EHRM: het arrest Murray

In de zaak Murray1 heeft het EHRM het verbinden van conclusies aan het zwijgen of niet-meewerken door de verdachte getoetst aan het nemo tenetur-beginsel en het daaruit voortvloeiende zwijgrecht. Het EHRM bepaalde allereerst dat een veroordeling niet louter of hoofdzakelijk gebaseerd kan worden op het zwijgen van de verdachte, op zijn weigering om antwoord te geven op vragen of op zijn weigering om zelf bewijs te overleggen.2 Tegelijkertijd overwoog het EHRM dat de waarborg ook niet absoluut is, in die zin dat een beroep op het zwijgrecht onder geen beding in het nadeel van de verdachte zou mogen werken.3 Daarbij stelde het EHRM enerzijds een voorwaarde en bracht het anderzijds een beperking aan:4

In de berechte casus werd Murray, een vermeende IRA-terrorist,6 verdacht van het gijzelen van een politie-informant. Die informant had Murray herkend en geïdentificeerd als de enige persoon die een rol speelde bij de vrijheidsberoving. Bovendien had een andere politieagent Murray tijdens de politie-inval ter plaatse de trap af zien lopen in een regenjas. Bij zijn arrestatie kreeg Murray de cautie,7 met de toevoeging dat zijn eventuele zwijgen later kon worden behandeld als een ondersteuning van het bewijsmateriaal tegen hem. Murray legde geen verklaring af en werd veroordeeld. Onder het toepasselijke Noord-Ierse recht mocht de rechter alleen gevolgtrekkingen verbinden aan het zwijgen als de situatie schreeuwde om een verklaring. Bovendien moest er voldoende ander bewijs zijn.8 Onder deze omstandigheden achtte het EHRM geen schending van art. 6 EVRM aanwezig, vooral nu er op basis van met name de getuigenverklaringen inderdaad al een ‘formidable case’ tegen Murray lag, ook zonder zijn zwijgen in ogenschouw te nemen. Het afleiden van een vermoeden uit zijn zwijgen betekende tegen die achtergrond niet dat de bewijslast in strijd met de onschuldpresumptie effectief werd omgekeerd.9

De rechtsregels die het EHRM in het arrest Murray gaf, heeft hij nadien nog enkele malen bevestigd.10 Een veroordeling (een bewezenverklaring) mag dus niet ‘solely or mainly’ worden gebaseerd op het zwijgen, maar het mag de overtuigingskracht van het andere bewijs wel vergroten. Naar mijn mening heeft het EHRM met de gestelde voorwaarde en beperking een werkbaar toetsingskader geformuleerd. Wel moeten de voorwaarde en de beperking bij de bewijswaardering goed van elkaar worden onderscheiden. Gebeurt dat niet, dan dreigt het gevaar van een cirkelredenering.11 Die cirkelredenering ligt op de loer als de rechter de vraag beantwoordt of er sprake is van een ‘situatie die vraagt om een verklaring’. Hij moet dat doen zonder acht te slaan op het zwijgen van de verdachte, dus alleen op basis van het overigens aanwezige bewijsmateriaal.12 Pas daarna mag dat zwijgen de overtuigingskracht van dat andere bewijsmateriaal versterken. Het zwijgen mag dus niet redengevend zijn voor de vaststelling dat de situatie vraagt om een verklaring. Er moet – los van dat zwijgen – al een ‘prima facie case’ tegen de boeteling liggen.13

Het aan het zwijgen ontleende vermoeden mag dus niet als afzonderlijk bewijsmiddel meewegen; het kan alleen extra gewicht geven aan de overige bewijsmiddelen. Het zwijgen kan daarom in concreto alleen een doorslaggevende rol in de bewijsvoering spelen, wanneer louter op grond van het aanwezige overige bewijs de vereiste bewijsgradatie (‘beyond reasonable doubt’) nog nét niet wordt gehaald, maar al wel een situatie is ontstaan die schreeuwt om een verklaring. Het zwijgen kan de overtuigingskracht van dat overige bewijs vervolgens juist voldoende versterken om de vereiste bewijsgradatie te halen.14 Het aanwezige overige bewijs moet op zichzelf echter – afgezien van de overtuigingskracht – reeds redengevend kunnen zijn voor een bewezenverklaring: uit alleen dat overige bewijs moet kunnen worden afgeleid dat is voldaan aan alle elementen van het beboetbare feit. Het zwijgen mag dus niet de ontbrekende schakel in de bewijsconstructie zijn.

Vanwege deze aanvullende regels kunnen verschillen ontstaan tussen de sfeer van de heffing en de sfeer van de beboeting. Het gebruik van vermoedens ontleend aan het zwijgen is in de boetesfeer minder snel toegestaan. Als het zwijgen van de belastingplichtige in de sfeer van de heffing als steunbewijs is aangemerkt, moet in de sfeer van de boete afzonderlijk worden beoordeeld of voldaan is aan de in de boetesfeer geldende voorwaarde en of de beperking in acht is genomen. Deze aanvullende regels zijn afgeleid uit de onschuldpresumptie en gelden dus voor de centrale stellingen.