VI.3.4 Onbevoegdelijk genomen besluiten

Waar art. 3:58 BW de meeste potentie heeft, is ze het meest omstreden. Als een besluit is genomen door een onbevoegd orgaan, kan het bevoegde orgaan dan bekrachtigen? Dit voor de praktijk belangrijke geval valt niet onder art. 2:14 lid 2 BW, omdat van het ontbreken van een bepaalde handeling of mededeling geen sprake is.1 Maar ook art. 3:58 BW biedt naar de letter genomen geen helpende hand. De in de literatuur overwegende opvatting wijst erop dat die bepaling slechts toepasselijk is wanneer na het verrichten van een rechtshandeling ‘een voor zijn geldigheid gesteld wettelijk vereiste’ wordt vervuld. Om zo’n vereiste gaat het hier niet. Bekrachtiging van een onbevoegd genomen besluit is kortom onbestaanbaar, zo betogen althans vele schrijvers. Daartegen zouden zich bovendien verzetten de gevolgen die bekrachtiging met terugwerkende kracht voor derden heeft, de strikte bevoegdheidsverdeling in de rechtspersoon én de rechtszekerheid. Alles tezamen zou bekrachtiging uitgesloten zijn, zodat het wel bevoegde orgaan desgewenst opnieuw te besluiten heeft.2

Dat zijn nogal wat bezwaren. Toch lijkt het mogelijk besluiten te bekrachtigen die zijn genomen door een onbevoegd orgaan. Vooreerst geldt dit wanneer die onbevoegdheid relatief is, dat wil zeggen: het onbevoegde orgaan had bevoegd kunnen zijn als het de bevoegdheid gedelegeerd zou hebben gekregen. Nog onder het oude recht achtte de Hoge Raad bekrachtiging in zo’n geval mogelijk. Het dagelijks bestuur van een vereniging had een ‘zuiveringsbesluit’ genomen, dat ertoe strekte leden te verwijderen die in de oorlog de NSB hadden aangehangen. Volgens de statuten was daartoe echter niet het dagelijks, maar het algemeen bestuur bevoegd. Wel kon het algemeen bestuur deze bevoegdheid aan het dagelijks bestuur delegeren. Aangezien het dagelijks bestuur dus bevoegd had kúnnen besluiten, liet de Hoge Raad toe dat het algemeen bestuur het zuiveringsbesluit bekrachtigde.3 Dit komt mij juist voor. De combinatie van het alsnog nemen van een delegatiebesluit en de bekrachtiging bewerkstelligt dat het gebrek in het oorspronkelijke besluit – de bevoegdheid – wordt geheeld. Art. 3:58 BW vindt aldus toepassing.4 Langs deze weg zou ook de algemene vergadering een emissiebesluit kunnen bekrachtigen dat onbevoegd door het bestuur is genomen. Art. 2:96/206 lid 1 BW staat tenslotte toe dat de algemene vergadering haar bevoegdheid aan het bestuur delegeert. Daarmee is ook de emissie zelf bekrachtigd,5 die immers van het besluit afhangt.6

Reparatie van delegatie is dus mogelijk. Maar ook waar een delegatiemogelijkheid ontbreekt, kan art. 3:58 BW onbevoegdheid helen. Bekrachtiging in een geval van absolute onbevoegdheid past evenzo in het systeem van art. 3:58 BW, dat niet is beperkt tot convalescentie – bekrachtiging door het intreden van een bloot rechtsfeit – maar evenzo omvat bekrachtiging door een daarop gerichte rechtshandeling.7 Het bevoegde orgaan bekrachtigt bij besluit. Dogmatisch valt de onbevoegdheid te zien als een ontbrekend geldigheidsvereiste in het oorspronkelijke besluit. Dat besluit is geldig, ware het niet dat één element – bevoegdheid – ontbreekt. Er ligt dus een onvolmaakt besluit dat voor bekrachtiging in aanmerking komt.

Vóór deze opvatting spreekt allereerst dat heling van onbevoegdheid in het Burgerlijk Wetboek geen ongebruikelijke figuur is. Veelal maakt onbevoegdheid een verrichte rechtshandeling slechts vernietigbaar.8 Waar de rechtshandeling nietig is, kan zij doorgaans worden bekrachtigd. Het sterkst is de analogie met art. 3:69 BW, dat bekrachtiging toelaat wanneer iemand onbevoegd heeft vertegenwoordigd. De pseudoprincipaal kan de jegens hem nietige9 rechtshandeling de zijne maken. Weliswaar had de pseudoprincipaal in het standaardgeval een volmacht kúnnen verlenen – in zoverre betreft het dus een bekrachtiging zoals hierboven in het geval waarin het bevoegde orgaan kón delegeren – maar art. 3:69 BW lijkt zich niet te beperken tot de reparatie van relatieve onbevoegdheid. Zo past de Hoge Raad art. 3:69 BW ook toe wanneer is gehandeld namens een rechtspersoon die ten tijde van de handeling nog niet bestond.10 De heling van absolute vertegenwoordigingsonbevoegdheid – in die zin dat geen volmacht verleend had kunnen zijn – valt te rijmen met het gegeven dat art. 3:69 lid 1 BW spreekt van het bekrachtigen van de ‘rechtshandeling’. Het is dus niet de ontbrekende volmacht, maar de rechtshandeling die wordt geheeld.11 Aan Kortmann moet evenwel worden toegegeven dat de tekst art. 3:69 lid 1 BW de andere kant op wijst, nu die zegt dat bekrachtiging hetzelfde gevolg heeft ‘als zou zijn ingetreden wanneer zij krachtens een volmacht was verricht’. Deze omschrijving impliceert dat het helen van absolute onbevoegdheid niet kan, want in zo’n geval had immers geen volmacht kunnen zijn verleend. Die conclusie komt mij niettemin onterecht voor. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat art. 3:69 BW niets zegt over het al of niet kunnen bekrachtigen van een rechtshandeling uitgaande van een niet-bestaande persoon.12 Op die vraag zou bovendien geen algemeen antwoord passen, maar zij ‘dient (…) niet op grond van dogmatische bezwaren ontkennend te worden beantwoord’.13 Wat er van zij dat Kortmann de niet-bestaande rechtspersoon noch het ongeboren kind onder art. 3:69 BW schaart, hij ziet wél ruimte voor toepassing van art. 3:58 BW.14

Duidelijk is dus dat ook absolute vertegenwoordigingsonbevoegdheid zich laat repareren. Iets soortgelijks geldt in het Burgerlijk Wetboek verder voor de onbekwame of de geestelijk gestoorde die onbevoegd een (dus nietige) rechtshandeling verrichten. Beiden kunnen bekrachtigen nadat zij handelingsbekwaam zijn geworden15 respectievelijk niet langer onder invloed van een stoornis verkeren.16 Wanneer een ambtenaar een ‘verboden’ registergoed verkrijgt (art. 3:43 BW) of wanneer een voogd een overeenkomst met zichzelf sluit ten laste van de minderjarige die onder zijn bewind staat (art. 1:348 lid 1 BW), is bekrachtiging minder aanvaard nu de nietigheid in deze gevallen strekt tot bescherming van de openbare orde. Maar mijns inziens is ook hier bij het uitsluiten van bekrachtiging geen belang gediend.17

Dat bekrachtiging ingeval van absolute onbevoegdheid in het algemeen niet is uitgesloten, mag geen wonder heten. Wellicht onbedoeld gaat de hier bestreden opvatting ervan uit dat er niets te bekrachtigen valt wanneer een onbevoegd orgaan een besluit heeft genomen. Zo’n orgaan kán niet besluiten, dus is er geen besluit. Die gedachte nu is achterhaald. Ze berust op een onderscheid tussen gebreken die de essentie van een rechtshandeling zouden betreffen enerzijds en gebreken van minder wezenlijke aard anderzijds. Ze sluit daarmee aan bij de in het privaatrecht goeddeels verlaten non-existentieleer (waarover § V). Ook een onbevoegd genomen besluit is een besluit, zij het geen perfect besluit. Daarbij komt nog dat de heersende opvatting – die bekrachtiging van onbevoegd genomen besluiten uitsluit – haaks staat op het sinds 1992 geldende streven van de wetgever om nietigheden en de gevolgen daarvan waar mogelijk terug te dringen.18

Maar ook overigens zie ik geen reden om bekrachtiging van onbevoegd genomen besluiten onmogelijk te achten. Uit de bevoegdheidsverdeling binnen de rechtspersoon – vaak dwingend door de wet vastgelegd – vloeit niets anders voort. Bekrachtiging zorgt er nu juist voor dat een besluit in lijn met die bevoegdheidsverdeling geraakt; dat dat eerst achteraf geschiedt, valt bezwaarlijk als probleem te zien. Het bevoegde orgaan kan zich blijkbaar verenigen met het genomen besluit, zodat er aldus geen belang bij bestaat dat besluit onheelbaar nietig te achten. Ik zie ook geen verschil met het door art. 2:14 lid 2 BW bestreken geval, waarin een orgaan met een beïnvloedingsrecht zich gepasseerd weet.19 Allicht maakt een besluit genomen door een onbevoegd orgaan een zwaardere inbreuk op de bevoegdheidsverdeling. Maar wat maakt dat uit, als het bevoegde orgaan te kennen geeft het besluit voor zijn rekening te willen nemen?20 Het is dan alsof alles a priori volgens het boekje is gegaan.

De rechtszekerheid en de belangen van derden voeren al evenmin tot een andere conclusie, nu die twee grootheden afdoende zijn gewaarborgd. Ingevolge art. 3:58 lid 3 BW moeten immers de belangen van derden worden geëerbiedigd. Voorts is de weg van bekrachtiging afgesneden, wanneer een onmiddellijk belanghebbende zich heeft beroepen op de onbevoegdheid van het orgaan dat het besluit nam.21