VI.9.2 Maar wel rechterlijke mitigatiemogelijkheden

Toch heeft de rechter ook naar geldend recht ruimte. Allereerst laat (art. 3:59 jo.) art. 3:53 lid 2 BW toe dat hij de gevolgen van een ongeldig besluit desgevraagd in stand laat, als de reeds ingetreden gevolgen daarvan bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. De bepaling ziet naar de letter alleen op vernietigde besluiten, maar mijns inziens heeft de rechter deze bevoegdheid ook ingeval van nietigheid.1 De rechter kan alle gevolgen aan de ongeldigheid ontzeggen, slechts de terugwerkende kracht beperken of juist voortbouwende besluiten uitzonderen. Dat laatste kan bijvoorbeeld aangewezen zijn in een casus als die van het Hay Group-arrest: de vernietiging van een ontslagbesluit omdat de raadgevende stem ontbreekt, leidt doorgeredeneerd tot de vernietiging van alle nadien door de algemene vergadering genomen besluiten (ten aanzien waarvan de bestuurder dan evenmin een raadgevende stem kon uitbrengen).2 Met art. 3:53 lid 2 BW kan de rechter hier een stokje voor steken.

Het zal aan de rechter zijn te bepalen wanneer de gevolgen van een ongeldig ‘bezwaarlijk’ ongedaan kunnen worden gemaakt, maar hij moet hierin terughoudendheid betrachten. Bij besluiten zullen vooral de belangen van de rechtspersoon, betrokkenen in de rechtspersoon en derden nopen tot ontzegging van de rechtsgevolgen. Let wel: als het gaat om ‘insiders’ – die van de gebrekkige besluitvorming op de hoogte moeten worden geacht3 – komt art. 3:53 lid 2 BW mijns inziens alleen in bijzondere omstandigheden voor toepassing in aanmerking. Een voorbeeld: de rechtspersoon kan een gebrekkige benoeming tegenwerpen aan de pseudo- bestuurder of -commissaris, zo bepaalt art. 2:16 lid 2 BW, onder de gehoudenheid diens schade te vergoeden. Naar mijn opvatting kan de rechter deze regel niet zonder meer omzeilen door art. 3:53 lid 2 BW toe te passen; hij zal dat alleen kunnen als het in belang van de rechtspersoon is om die persoon toch als bestuurder of commissaris aan te merken, bijvoorbeeld wanneer diegene al vele jaren als zodanig functioneerde en er geen bezwaar is hem te laten zitten. In alle gevallen moet als ondergrens gelden dat het instandlaten van de gevolgen in het belang van de rechtspersoon is.

Naast het instandlaten van de gevolgen kan de rechter een besluit partieel vernietigen (art. 3:41 BW)4 of converteren in een andere rechtshandeling (art. 3:42 BW).5 Anders dan bij art. 3:53 lid 2 BW kan de rechter hiertoe ambtshalve overgaan,6 maar deze ‘ecarteringen van ongeldigheid’ zijn in de wet nauwer afgebakend. Ze hebben geen discretionair karakter. Wel bieden de toepassingscriteria enige beslissingsruimte. Zo verlangt art. 3:41 BW van de rechter dat hij beziet of een ‘onverbrekelijk verband’ bestaat tussen het deel van het besluit dat door een ongeldigheidsgrond is geraakt en het deel dat daardoor niet is getroffen. De rechter moet in dit verband bekijken of er een nog ‘voor partijen zinvolle regeling’ overblijft.7 Ook art. 3:42 BW kent een vage term: conversie blijft achterwege als dat ‘onredelijk’ is tegenover een belanghebbende.